Sentencia Civil Nº 315/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 650/2010 de 27 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 650/2010-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 51 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 731/2009

S E N T E N C I A Nº 315/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de mayo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 731/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 51 Barcelona, a instancia de Dª. Custodia , representada por la procuradora Dª. Mª CARMEN FUENTES MILLAN y dirigida por el letrado D. IGNACIO ESQUIROL ZULOAGA, contra D. Alejandro , representado por la procuradora Dª. Mª ESMERALDA GASCON GARNICA y dirigido por la letrada Dª. Mª ANGELES VALCARCE MAGDALENA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de marzo de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO la reconvención realizada por la Procuradora Esmeralda Gascon Garnica en representación de Alejandro contra Custodia representada por la Procuradora Carmen Fuentes Millan y decreto la disolución del matrimonio por causa de divorcio con todos los efectos legales y en especial los siguientes: - atribuyo la custodia de los hijos comunes menores de edad a la madre compartiendo la patria potestad con el padre. Este estará con sus hijos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta su regreso al mismo el lunes y la mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano, el primer periodo los años impares y el segundo los pares. - atribuyo el uso del domicilio familiar a la esposa e hijos. - establezco a favor de los hijos y a cargo del padre una pensión de alimentos de 800 euros mensuales para cada uno de ellos a pagar por meses anticipados en la cuenta designada por la madre. Dicha cantidad se revisará anualmente de conformidad con las variaciones del IPC y sin necesidad de requerimiento previo. Así mismo pagará la mitad de los gastos extraordinarios. - No procede pronunciamiento sobre las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de mayo de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva de divorcio del matrimonio constituido entre D. Alejandro y DOÑA Custodia , ha sido objeto de apelación por la esposa referenciada, la cual ha solicitado en la formulación de su recurso la pretensión impugnatoria, consistente en que se determine la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio GUSTAVO y ROMAN, sujetos a la guarda y custodia de su madre, en la suma de cuatro mil euros mensuales peticionados en el escrito de demanda o subsidiariamente en una cuantía superior a los ochocientos euros mensuales para cada uno de los menores señalada en la sentencia de primera instancia.

El demandado D. Alejandro y el Ministerio Fiscal se han opuesto a las pretensiones contenidas en el recurso de apelación de la parte accionante.

SEGUNDO.- En sentencia devenida firme del proceso de separación matrimonial, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 51 de Barcelona, en fecha 4 de noviembre de 1999 , y confirmada por la Audiencia Provincial, el 19 de mayo de 2000 , se determinó una pensión de alimentos para los dos hijos del matrimonio GUSTAVO y ROMAN de 150.000 pesetas mensuales, actualizables anualmente a tenor de las variaciones del índice de precios al consumo.

En el momento de la presentación de la demanda del presente proceso, la demandante adujo que la pensión de alimentos, tras las pertinentes actualizaciones, ascendía a la suma de mil doscientos euros mensuales.

En sede del procedimiento de primera instancia, iniciado como de modificación de medidas de separación matrimonial y convertido en proceso contencioso de divorcio por la acción reconvencional deducida, la demandante solicitaba la ampliación de la pensión de alimentos de los menores hasta la suma de cuatro mil euros mensuales, a tenor de las actuales necesidades de los menores y de la capacidad económica de cada uno de los progenitores. La pretensión así deducida fue atendida tan sólo parcialmente, al establecerse una pensión de alimentos de 800 euros mensaules para cada uno de los menores, sin arribar, no obstante, al importe reclamado en la demanda rectora de la relación jurídico-procesal.

La Juzgadora "a quo" tras la valoración de las pruebas practicadas en el proceso, ha considerado una situación actual de desempleo de la demandante, que ha causado baja en el Régimen de Autónomos, por la deficiente marcha de su actividad negocial. A sensu contrario el demandado tiene una participación del 99% en la entidad TOT DE TOT PROMOCIONES, S.L. y en la misma proporción en NO SOLO DULCE, S.L., constando en autos una nómina de 2.437 euros netos mensuales, si bien considera la Juzgadora, sin detallar especificamente su aserto, que el demandado puede obtener mayores beneficios sociales.

En la sentencia apelada, en base a tales apreciaciones jurisdiccionales, y teniendo en cuenta las cuotas del colegio de los hijos, ascendentes a 400 euros y a 200 euros mensuales respectivamente, y el resto de las necesidades de los menores, además de la capacidad económica de los progenitores, ha procedido a un aumento de la cuantía de las pensiones de alimentos de la separación, constituyendo ahora en el divorcio tales pensiones en la cifra de 800 euros mensuales para cada uno de ellos.

El demandado no se ha alzado contra la sentencia de divorcio, acatando el incremento de las pensiones alimenticias, mientras que la accionante, en forma desproporcionada y sin acreditar las necesidades de sus hijos de manera tal que fuese factible constituir las pensiones en la cifra de 4.000 euros mensuales, ha mantenido tal pretensión de la demanda en la presente alzada procedimental, sin justificar la desorbitada cuantía alimenticia peticionada, la cual ha de ser desatendida en la presente sentencia resolutoria del recurso de apelación.

TERCERO.- La concurrencia de dudas de hecho sobre la pretensión impugnatoria del recurso de apelación, solventadas en la presente alzada procedimental, determina la quiebra del principio tal vencimiento objetivo en costas procesales, y conducen a no efectuar especial declaración de condena de las causadas por el recurso de apelación, en base a las prescripciones de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña CARMEN FUENTES MILLÁN, en nombre y representación de DOÑA Custodia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, en fecha 12 de marzo de 2010, en proceso de divorcio, número 731/2009 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.