Sentencia Civil Nº 315/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 224/2011 de 12 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 224/2011

Autos: procedimiento ordinario nº: 558/2009

Juzgado Primera Instancia 2 Girona (ant.CI-6)

SENTENCIA Nº 315/2011

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, doce de julio de dos mil once

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 224/2011, en el que ha sido parte apelante D. Horacio y Dª. Celia , representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. JOAN GRABALOSA REXACH; y como parte apelada FINQUES PUIGPADROS, S.L.U., no comparecida en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado Primera Instancia 2 Girona (ant.CI-6), en los autos nº 558/2009, seguidos a instancias de FINQUES PUIGPADROS, S.L.U., representada por el Procurador D. JOAQUIM SENDRA BLANXART y bajo la dirección del letrado D. JUAN CARLOS IZQUIERDO MORILLO, contra D. Horacio y Dª. Celia, representados por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, bajo la dirección del Letrado D. JOAN GRABALOSA REXACH, se dictó sentencia cuya parte dispositiva , literalmente copiada dice así: " FALLO:Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales D. Joaquim Sendra Blanxart en nombre y representación de FINQUES PUIGPADRÓS S.L.U., debo declara y declaro resuelto el contrato privado de compraventa celebrado entre los litigantes el 4 de enero de 2005 que tenía por objeto la vivienda nº NUM000 y plaza de aparcamiento nº NUM001 sitas en la C/ DIRECCION000 NUM002 - NUM003 del termino municipal de Castell-Platja d'Aro y por ello debo condenar y condeno a los demandados D. Horacio y Dª. Celia a devolver la posesión de l objeto de la compraventa, imponiendo a FINQUES PUIGPADRÓS S.L.U. la obligación de restituir a la parte demandada en la cantidad de 75.126,51 euros y al pago de los intereses legales desde la fecha que es la de presentación de la demanda y ello con expresa imposición de costas a dicha parte demandada.

Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Javier Sobrino Cortés en nombre y representación de Dª. Celia ., debo absolver y absuelvo al demandado FINQUES PUIGPADRÓS S.L.U. de la pretensión ejercitada, con expresa imposición de costas a la parte actora reconvencional ".

SEGUNDO.- La relacionada Sentencia de fecha 1 de febrero de 2011 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la L.E.C..

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. María Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan contra la Sentencia de Instancia, en recurso de apelación los codemandados y actores reconvencionales D. Horacio y Dª. Celia intersando la desestimación de la demanda y la estimación de la demanda reconvencional, condenando a la instante reconvencida, declarando la Resolución del contrato de compraventa que ligaba a las partes, condenando, a la demandada a abonarle la cantidad de 140.124, 67 euros, condenando al recurrente a restituir la posesión del inmueble objeto del contrato.

La representación procesal de la actora se opuso al recurso de apelación, interesando la confirmación de la Resolución apelada.

SEGUNDO.- Considera la parte recurrente que la Sentencia de Instancia yerra en la valoración de la prueba , alegando que se ha efectuado una valoración arbitraría por parte de la Juez "aquo", considerándolo, especialmente en relación con la valoración de la prueba testifical de la Sra. Consuelo, alegando que dicha testigo acredita lo mantenido por la parte recurrente, que el incumplimiento del contrato es achacable al actor- vendedor y no al recurrente. En concreto se alegaba en la contestación a la demanda, y en la demanda reconvencional y se reitera en esta alzada, que el incumplimiento es achacable al actor-vendedor , al ser causa determinante del contrato que el mismo que el actor les aseguro el aseguramiento de la financiación necesaria para subrogarse en el crédito hipotecario suscrito por el promotor y que pesaba sobre la finca vendida, alegando que sino hubiera sido así no hubieran dispuesto de una importantísima cantidad de dinero en el primer pago efectuado de 150.523 euros , sino se asegurara tal circunstancia, alegando que dicho pacto, que no consta en el contrato , fue verbal y la prueba del mismo se desprende precisamente de dicha testigo.

Tampoco muestra su conformidad con la valoración que se hace en la Sentencia sobre el acuerdo de venta del inmueble.

El recurrente afirma que abstracción hecha, de la prueba testifical es lógico que si alguien entrega una cantidad tan importante de dinero no es para perderlo y evidencia que era porque el actor le garantizo la subrogación .

Se invoca también una infracción de derecho, por no haber aplicado de oficio la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios y legislación complementaria en torno a la nulidad del contrato objeto de autos, al haber denegado en instancia su examen al no haber sido opuestas vía excepción como resulta exigible y si solo en trámite de conclusiones, alegando que debe ser analizado de oficio.

La parte recurrente invoca en el recurso como causas de nulidad del contrato (folio 13 del recurso) la cláusula penal, la de fijación de la subrogación por no informar del montante del crédito y de las condiciones y también la quinta referida a la escritura pública y entrega de la posesión y pago del resto del precio, dado que no contiene plazo alguno para el cumplimento de las obligaciones de la parte vendedora.

Por último se opone respecto a los pronunciamientos en relación a la restitución de las prestaciones y daños y perjuicios, alegando que al no existir incumplimiento contractual por su parte, lo que procede es la restitución íntegra de lo que fue el objeto del contrato , es decir que el actor devuelva los 150.523 euros con sus respectivos intereses legales desde que dicha cantidad fue entregada y que de la misma se descuente las correspondientes a un hipotético alquiler por el tiempo que los mismos poseyeron la vivienda para evitar un enriquecimiento injusto por parte de los recurrentes.

Y en el supuesto de que se estimara que el incumplimiento era imputable al recurrente, se opone al montante indemnizatorio, ya que si bien esta conforme con la Sentencia en cuanto no aplica la cláusula penal en el mismo prevista, la Sentencia aplica además del montante correspondiente a los alquileres el correspondiente a otras cantidades como el pago de las cuotas hipotecarias, recibo del IBI y cuotas de la Comunidad de propietarios, alegando que ninguna de dichas cuantías se deben incluir como daños y perjuicios. En cuanto a los alquileres sostiene que no pueden ampliarse los mismos a los correspondientes al alquiler de la vivienda, que la parte los ofreció hasta la fecha de interposición de la demanda, toda vez que el retraso en la tramitación del mismo no le es achacable, en segundo lugar porque la parte actora no acredita el importe mensual de la hipoteca y si solo el montante total de la misma , y que dicha hipoteca grava la propiedad y en consecuencia ni puede suponer un perjuicio para la misma como daños y perjuicios , lo mismo respecto de las cuotas de la comunidad que además no consta acreditado su pago.

TERCERO.- Están conformes ambas partes en la Resolución del contrato, la discrepancia surge al momento de determinar quien incumplió el contrato y en las consecuencias de dicha Resolución.

La Sentencia estima acreditado que el incumplimiento es achacable al recurrente al no haber abobado el resto del precio pactado, cuando fue requerido por el actor para ello.

La causa del incumplimiento que la parte recurrente atribuye a la parte vendedora es insostenible.

Efectivamente, el contrato suscrito entre las partes, en cuanto a la forma de pago del precio se pacto lo siguiente en el pacto Tercero b): En cuanto a 193.519,00 euros (Ciento noventa y tres mil quinientas dieciocho con noventa y siete céntimos de euro), por subrogación con el PRÉSTAMO HIPOTECARIO constituido con Caja de Ahorros del Mediterráneo CAM, en el supuesto de no querer dicho préstamo hipotecario , el importe antes referenciado será abonado a la otorgación de la escritura pública de compraventa así mismo los gastos de cancelación serán a cargo del comprador"

Lo mantenido por la parte recurrente en el sentido de que la consumación del contrato se condicionaba a que el mismo pudiera subrogarse en el crédito hipotecario que gravaba la finca y respecto de cuya subrogación se obligo el vendedor, no solo no ha sido probado y es contrario a lo pactado, sino que además es contrario a tota lógica, ya que nadie puede obligarse respecto de un hecho que no depende de el mismo sino de un tercero, en este caso de la CAM. No se discute por el vendedor , que el mismo le manifestara que no habría ningún problema para subrogarse en la hipoteca, hecho que por otro lado parece lógico y es algo normal tal posibilidad de subrogación, máxime si se tiene en cuenta que todo solicitante es conocedor que para la concesión de un crédito tiene que reunir unos requisitos frente a la entidad concedente para que esta acceda a conceder dicho crédito, y como muy bien afirmó el vendedor en su interrogatorio, que podríamos resumir en que de los propios actor del comprador nada hacía pensar que una persona que dispone de tan importante cantidad de dinero sin financiación alguna pueda no ofrecer las debidas garantías o requisitos para la concesión del préstamo, en este caso la subrogación de la hipoteca. Como manifestó el testigo Sr. Heraclio, que fue el Director de la sucursal de la CAM en playa de Aro hasta mayo de 2007, que una cosa son las condiciones técnicas de la subrogación y otra las normas comerciales y requisitos de cada entidad. En consecuencia era el comprador y no el vendedor que debió recabar la correspondiente información a la CAM para concretar la posibilidad o no de dicha subrogación y no el vendedor al no depender la concesión del mismo sino de un tercero, como es un hecho público y notorio , por ello difícilmente el vendedor podía asumir una obligación que no solo no dependía del mismo sino que el recurrente la debía asumir con terceras personas , hecho este que el recurrente no desconocía. Cuestión distinta es que las partes hubieran pactado , que el contrato estaba condicionado a que la parte compradora obtuviera la correspondiente financiación, subrogándose en dicha hipoteca o constituyendo una de nueva, lo cual ni es lo pactado ni es lo sostenido por la parte recurrente.

CUARTO.- Sentado lo anterior, y en cuanto a la prueba que la parte aporta para acreditar tal hecho. De lo dicho anteriormente, podríamos concluir que abstracción hecha de dicha prueba testifical, la invocada obligación que al vendedor se la achaca que se incumplió no es tal, pero es que si analizamos la prueba testifical propuesta la conclusión es la misma, la parte recurrente no ha acreditado tal hecho.

Efectivamente, en la apelación es posible la revisión de la valoración conjunta de la prueba practicada que hubiere realizado el Juzgador de primera instancia , si bien sólo cuando la parte llegue a objetivar una razón que ponga en evidencia que dicho Juzgador ha incurrido en algún tipo de error, bien por no haber tenido en cuenta ciertos medios probatorios, o por no haberlos interpretado adecuadamente, o bien porque, sobre su base, llegue a consecuencias arbitrarias, irracionales o absurdas , contrarias a la lógica y al sentido común.

Pues bien, no se advierte que la valoración de la prueba haya sido ilógica, manifiestamente infundada o errática o arbitraria , pues los documentos, testimonios e interrogatorio de la actora valorados no ponen de relieve un error manifiesto o la arbitrariedad del Juzgador sino, antes bien, que ha sido la procedente, valorando, la prueba documental , el contrato suscrito, las declaraciones de los testigos y el interrogatorio de la demandante conforme a las reglas de la sana crítica (artículos 376 y 316 de la Ley de Enjuiciamiento civil) y razonando por qué considera que dicha prueba testifical no acreditan que el vendedor se obligara a garantizarles la subrogación como causa determinante del contrato, que son los hechos constitutivos de la pretensión de la parte recurrente.

Compartimos en lo esencial , las razones por las que la Juzgadora de Primera Instancia considera insuficiente la prueba practicada para estimar justificado el pacto invocado.

La testigo Doña. Consuelo, fue contratado, o por lo menos manifestó que fueron los ahora recurrentes que acudieron a visitarla para la adquisición de una vivienda, en consecuencia en principio la relación era con los recurrentes. Asimismo manifestó que no acudió a la firma del contrato de autos porque el representante legal de la actora no le llamo para ahorrarse la comisión, en consecuencia tiene más motivos para enemistarse con el actor que con la parte recurrente. Manifestó que los recurrentes le enseñaron el contrato después de firmado y les dijo que estaba mal hecho. A pesar de ello no consta que los recurrentes efectuaran actuación alguna tendente a resolverlo o a intentar modificar aquello en lo que no mostraban su conformidad, antes al contrario entraron en posesión de la finca. Doña. Consuelo manifestó que presenció que el vendedor se obligo a que podrían subrogarse en la hipoteca. Al margen de que lo oyera o no en los términos en los que lo ha expuesto , es decir como determinante del contrato, Doña. Consuelo, como profesional de la actividad inmobiliaria conocía o por lo menos podía conocer, que ello no dependía de la voluntad exclusiva del vendedor sino de la correspondiente entidad, en este caso la CAM, en consecuencia, ninguna trascendencia podía tener tal afirmación. Cuestión distinta es, como se ha referido anteriormente, que el pacto verbal hubiera sido el condicionar el contrato a que los mismos obtuvieran financiación , cuyo pacto si que podría entrar dentro de la lógica contractual, aunque no sea la habitual, sin embrago ello no es lo invocado por la parte recurrente.

Por otro lado debe señalarse, que la Juzgadora de Instancia no basa su Resolución solo en dicho testimonio, sino que ha tenido en cuenta todo el conjunto probatorio, documental, interrogatorio y testifical. También sería bueno recordar acerca de la valoración de la prueba, que como sistemáticamente recoge la jurisprudencia del TS , así la sentencia de 1 de marzo de 1994 : "Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses...".

En consecuencia deberá mantenerse la valoración probatoria efectuada en Instancia, y concluir que no se aprecia el incumplimiento contractual que la parte recurrente achacaba a la parte vendedora.

Idéntica valoración probatoria debe efectuarse de la testifical de la Sra. Verónica, respecto a las causas por las cuales no prospero el acuerdo de venta a un tercero de la finca de autos, que la parte recurrente achaca a la parte vendedora y esta a la parte compradora. Dicha testigo manifestó, que ella lo conocía , refiriéndose a que existía un comprador y que la operación no se llevo a cabo porque el promotor quería un dinero no oficial, no por haberlo oído personalmente sino por habérselo manifestado el Sr. Horacio, en consecuencia siendo un testigo de referencia y siendo la referencia la del Sr. Horacio, ahora recurrente, no cabe otra valoración probatoria que la efectuada en Instancia, que no queda acreditado el incumplimiento que las parte achaca al vendedor.

QUINTO.- Sentado la inexistencia de incumplimiento por parte del vendedor y siendo el único incumplimiento el achacable al comprador que no obtuvo la financiación necesaria para el pago del precio pactado, deberá examinarse si concurren los demás requisitos necesarios para la acción de Resolución contractual ejercitada en la demanda.

En cuanto a los requisitos de la facultad resolutoria hay que decir que la especialidad del art. 1504 para los bienes inmuebles no excluye totalmente el art. 1124 y que según una reiterada jurisprudencia entre la que cabe citar la Sentencia Tribunal Supremo núm. 726/1997 (Sala de lo Civil) , de 30 julio Recurso de Casación núm. 2441/1993, "los artículos 1124 y 1504 del Código Civil, no se eluden entre sí, sino que se complementan, en el sentido de que la regla que, con carácter general para toda clase de obligaciones recíprocas , contiene el primero, se aplica al segundo cuando se trata de un contrato de compraventa de bienes inmuebles, y así, ha sido doctrina jurisprudencial reiterada que la aplicación de la facultad resolutoria del artículo 1504 del Código, en el especial supuesto de la venta de inmuebles, como la genérica del 1124 del mismo cuerpo legal , requiere no un simple retraso en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el denunciado como incumplidor, sino que es preciso se patentice de forma indubitada la existencia de una voluntad manifiestamente rebelde y obstativa al cumplimiento y que éste sea imputable al comprador, añadiendo que es suficiente que se frustre el fin del contrato para la contraparte, lo que es importante destacar en el supuesto contemplado pues parece obvio que el largo tiempo transcurrido desde la firma del contrato sin abonar el precio pactado , no pueden sino conceptuarse como de una voluntad obstativa al cumplimiento y achacable al mismo..

El artículo 1504 del CC , en definitiva como norma específica, fija las consecuencias resolutorias de las compraventas de bienes inmuebles por impago del precio, complementando así lo sancionado en la norma genérica del art. 1124 del CC , en la idea de que, al tratarse de bienes inmuebles se precisa, antes de la Resolución, un «plus» configurado por el requerimiento efectuado a los compradores, para evitar resoluciones ante meros retrasos en el pago , debiendo insistirse en la preferente aplicación de la norma especial -art. 1504 del CC - sobre la general -art. 1124 del CC - cuando se trata de contrato de compraventa de bienes inmuebles (cual es caso que nos ocupa).

Sentado que nos encontramos ante un incumplimiento sustancial reiterado en el tiempo y que frustra las legítimas aspiraciones de la contraparte es preciso entrar a examinar el siguiente requisito para el triunfo de la pretensión resolutoria.

En efecto contempla el art. 1504 del C.Civil un requerimiento que tiene el valor de una intimación referida , no al pago del precio, sino a que se allane el comprador a resolver la obligación y a no poner obstáculo a este modo de extinguirla ( Sentencias de 24 de octubre de 1941, 28 de enero de 1943 , 7 de enero de 1948y10 de marzo de 1949).Se trata pues de un acto obstativo al pago y declarativo de la voluntad del vendedor de tener por resuelto el contrato ( STS de 2 de diciembre de 1993 ), de manera que solamente queda abierta la finalidad de pagar en tanto no haya requerimiento propiamente resolutorio ( S.T.S. de 16 de marzo de 1995 ).

Habiendo cumplido el vendedor con dicho requisito, la acción por el mismo entablada debe prosperar.

SEXTO.- Sentado lo anterior deberán examinarse las consecuencias derivadas de dicho incumplimiento.

La Sentencia de Instancia, ya excluye el pacto suscrito entre las partes para el supuesto de incumplimiento del contrato previsto en la pacto 6º, que prevé la posibilidad de que los vendedores haga suya el 50% de la cantidad entregada, ya que dicho pacto se vincula a un contrato incumplimiento cual es el derivado del no otorgamiento de la escritura pública el día señalado para el contrato , respecto de lo cual en ningún momento se ha requerido a los compradores.

La Sentencia de Instancia partiendo de la existencia de un incumplimiento contractual, estima acreditada la existencia de unos daños y perjuicios, que son el importe de las rentas que el vendedor hubiera podido percibir si hubiera dispuesto del inmueble durante todo el tiempo que los recurrentes han ocupado la vivienda. Dicho perjuicio económico es admitido por la propia parte recurrente, si bien no en toda la extensión que recoge la Sentencia solicitando que se límite a la fecha de interposición de la demanda.

Tal pretensión no puede prosperar, si la misma parte reconoce implícitamente al proponer la misma una reducción de la cuantía reclamada al haber poseído la vivienda, que los perjuicios económicos irrogados a la parte vendedora vendrían dados por la no disponibilidad de la vivienda, cuya posesión ostentan los recurrentes desde abril del año 2005, es evidente que si el mismo seguía siendo poseído por los demandados al momento de dictarse la Sentencia , ya que la Juez "aquo" ya hace constar que no consta que la hayan abandonado, los perjuicios persistían, y en consecuencia la cantidad fijada por dicho perjuicio es correcta de 71 meses de ocupación, que van desde la ocupación en abril de 2005 hasta la fecha de dictarse la Sentencia, y que incluso hubieran podido extenderse a la fecha de la efectiva devolución de la posesión, si bien al no haber sido solicitado por la parte contraria ningún pronunciamiento cabe efectuar en esta alzada, ya que en caso contrario la Sentencia incurriría en incongruencia "extra petita", quedando fijado por dicho concepto la cantidad de 60.806, 53 euros. Si la parte era conocedora que debía devolver la posesión de la finca , dado que aunque se hubiera estimado su demanda reconvencional, la misma debía restituir la posesión de la vivienda, si sabiendo que debía devolverla no lo ha efectuado ni con anterioridad ni a lo largo de todo el procedimiento, con independencia de la duración del mismos y de sus avatares, la obligación del demandado a devolver la finca existía ya con anterioridad a pesar de lo cual la parte siguió poseyéndola, no pudiendo en consecuencia hacer recaer las consecuencias derivadas de la falta de disponibilidad de la vivienda ni a la otra parte ni menos a la duración del procedimiento, ya que la parte pudo evitar las consecuencias perjudiciales de dicha posesión en cualquier momento devolviendo la posesión al vendedor y no habiéndolo hecho no puede ahora eludir el pago de los perjuicios que ello ha supuesto para el actor.

Se discute por la parte recurrente la posibilidad de incluir dentro del concepto de daños y perjuicios los incluidos por la Sentencia de Instancia , al estimar que los mismos no han sido debidamente acreditados por la parte recurrente.

Lo resuelto en la Sentencia de Primera Instancia deviene de la aplicación de la jurisprudencia al respecto. Y a la ya recogida por la Juez "a quo", cabe añadir la jurisprudencia en dicha materia , así es doctrina general del T.S. en materia de resarcimiento de daños y perjuicios y así lo recoge por todas la STS de 17 de julio de 2008la de que no "se presumen sino que deben acreditarse por quien los reclama, tanto la existencia ("an") como su importe ("quantum")". Esta doctrina, pacífica y reiterada , tiene según expone esa misma Sentencia "una excepción en la propia jurisprudencia, la cual estima correcta la presunción de existencia del daño (aparte, claro ésta, cuando haya una norma legal específica) cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan como reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas."

Aplicándolo al caso presente debemos concluir que la Sentencia no ha hecho más que aplicar la jurisprudencia en torno a la prueba de los daños y perjuicios y que en el caso de autos resultan patentes del incumplimiento contractual como una consecuencia lógica del mismo , que no es otra cosa que la imposibilidad de disponer del inmueble al haber sido poseído por los recurrentes desde el año 2005.

La única salvedad que cabria hacer es la relativa a la inclusión al pago del IBI, ya que con relación a dicho pago, si asiste razón a la parte recurrente, toda vez que al ser un impuesto que grava la propiedad, no puede estimarse como un perjuicio derivado de la posesión de la finca y disponibilidad de la misma ya que el vendedor no ha sido privado la propiedad.

No asiste razón a la parte recurrente en cuanto a los gatos de Comunidad, ya que disfrutando del inmueble los recurrentes, es evidente que el pago por parte de la propiedad de unos gastos derivados al uso del mismo, implica un efectivo perjuicio. Y analizando la documental acompañada al respecto sobre los pagos efectuados a lo largo de estos años, documentos nº 7 , 8 , 9 y 10, apreciamos que solo por dicho concepto alcanza la cantidad de 4.860, 20 euros, que sumada a la anterior da la cantidad de 65.666, 73 euros.

En cuanto al préstamo hipotecario, si nos atenemos, al documento nº 7 de la contestación a la demanda reconvencional emitido por la CAM, es evidente que si hasta el 02-03-2010 , dicho préstamo había devengado unos intereses de 42.444, 29 euros, durante el periodo que los recurrentes han ocupado la vivienda desde el año 2005 durante 71 meses a la fecha de dictarse la Sentencia, han devengado durante este periodo una cantidad en concepto de intereses, en todo caso sería superior hasta el límite de la cantidad que la Sentencia de primera Instancia cifra en total de 75.000 , euros, ya que la diferencia entre esta cantidad y la concedida en concepto de ocupación de la vivienda y pago de gastos comunitarios, es de 9.334, 27 euros, en consecuencia esta concreta petición del recurso en nada modifica el Fallo de la Sentencia, que deberá confirmarse.

SÉPTIMO.- Por último en cuanto a la nulidad del contrato que la parte recurrente también invoca, que el contrato en su día suscrito, vulnerar la normativa en materia de Consumidores y Usuarios, al contener pactos abusivos , alegando que contrariamente a lo mantenido en la Sentencia apelada debió ser analizado de oficio

La protección reforzada de la posición del consumidor comprador de una vivienda tiene una evidente explicación en el hecho de que la vivienda es , normalmente , para la economía de la mayoría de los ciudadanos, la adquisición más importante de su vida, meta de sus ahorros, que va a comprometer su crédito durante años y que le hace entrar en contacto con empresas y profesionales en clara situación de inferioridad, lo que hace que sus intereses deban estar especialmente amparados; lo que igualmente ha de guiar la práctica judicial, de acuerdo con el principio general, de rango constitucional, de defensa de los consumidores (artículos 51 y 53.3de la Constitución y artículo 1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). En particular, la indicación de la fecha de entrega de la vivienda adquirida , así como la información de la fase en que, en cada momento, se encuentra la construcción, son menciones específicas que exige el Real decreto 515/1989 (artículo 5.5 ). Y una vez que el promotor no ha cumplido el plazo indicado contractualmente, no podrá alegar sin más los imponderables que toda construcción puede conllevar para excluir su responsabilidad, ya que no debe olvidarse que la actividad de construcción pertenece al círculo de la empresa del vendedor, que es quien debe conocer y prever todas sus vicisitudes previsibles , mientras que el adquirente desconoce todos los problemas de la construcción, y del retraso pueden derivársele graves perjuicios. Por tanto, corresponde al promotor acreditar de modo cumplido el empleo de la diligencia y de la actividad adecuada y suficiente para entregar la vivienda en la fecha pactada.

Pues bien el vendedor ha cumplido todas sus obligaciones y de forma anticipada la obligación de la entrega de la posesión vinculada a la entrega del resto del precio , aceptándolo el vendedor, en atención a la importante cuantía entregada por el comprador, como parte del precio total. Es más fuera del incumplimiento en cuanto a la subrogación de la hipoteca que grava la finca de autos. No se le atribuye más incumplimientos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2000precisó que la calificación del contrato como compraventa de cosa futura (vivienda en proyecto o construcción) conlleva la aplicación de lo dispuesto en los artículos 1091, 1124 y 1504 del Código Civil, normativa que debe aplicarse en combinación con la protectora de los compradores de viviendas (Ley 57/68, R.D. 515/84 y artículos 10 y 13 de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). Por lo tanto , debemos estimar que al contrato celebrado entre las partes en tanto en cuanto que tiene por objeto la adquisición de una cosa futura constituida por una vivienda proyectada en plano, debe serle de aplicación la legislación referida de protección al consumidor y usuario.

Desde esta perspectiva, se suele calificar al contrato celebrado por las partes como de adhesión en el sentido de que se parte de un modelo esteriotipado redactado por el promotor respecto del cual el adquirente de la vivienda futura solo puede limitarse a prestar su consentimiento , sin haber llevado a cabo ninguna aportación al mismo, de manera que lo acepta o renuncia a contratar, por lo que es claro que en este caso el demandado se halla en una situación de privilegio, de forma tal que si ello supone la existencia de incumplimientos por parte de la vendedora, éstos se han de observar, en cuanto a la producción de determinados efectos jurídicos , con más rigor que en una situación de posiciones equivalentes de los contratantes, y ello con independencia de que determinadas estipulaciones deban ser calificadas como abusivas, y, por tanto anuladas, lo que no es el caso de autos.

Atendiendo a lo expuesto, y aún siendo cierto que es de aplicación de oficio la normativa en materia de Consumidores y Usuarios, en primer lugar señalar que a lo que darían lugar las cláusulas abusivas es a la que las mismas se tuvieran por no puestas, pero no a la nulidad del contrato como pretende la parte recurrente.

En consecuencia si nos atenemos a las concretos pactos invocados por la parte recurrente, que estima son nulos , que son 1): la de la cláusula penal; respecto a la misma, ninguna nulidad hay que decretar al no ser aplicada por la Sentencia de instancia, ya que la excluye.

2) la de la subrogación, al entender que la información debía facilitarla el vendedor, dejando al margen que no es este el único modo de pago previsto en el contrato sino el de obtener la propia financiación la parte compradora, como así consta el contrato deberá estarse a lo resuelto en el fundamento de Derecho.

3) mención aparte merece la alegación relativa al pacto quinto al no hacer mención a la fecha de la escritura pública, entrega de la posesión y pago del resto del precio, y ello porque , mal puede pedir la nulidad de un pacto aquella parte que ha resultado beneficiada con dicha cláusula, ya que a pesar de no contener pacto alguno sobre la entrega de la posesión los recurrentes la vienen poseyendo desde el mes de abril del año 2005 sin haber abonado hasta la fecha el resto del precio pactado, lo cual hubieran podido efectuar a lo largo estos casi 6 años. Tratándose de un contrato de compraventa de inmueble y por tanto el comprador puede pagar el precio en tanto no sea requerido de resolución, notarial o judicialmente. Es decir pagar y obtener la escrituración cuando ambas actos se han vinculado, como aconteció en el caso presente y en la mayoría de los casos, y es lo cierto que no lo ha efectuado , es más tampoco consta que en ningún momento la parte recurrente requiriera al vendedor para elevar a escritura pública el contrato.

Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la Resolución recurrida.

OCTAVO.- Al desestimarse el recurso de apelación, procede la condena a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada (artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

NOVENO.- En los procedimientos seguidos por razón de una reclamación de cantidad inferior a ciento cincuenta mil euros, no se puede interponer recurso de casación, ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02 , de 5.2.02 (tres de la misma fecha ) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y, por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional (artículo 477.2.3 ) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Horacio y Dª. Celia, contra la Sentencia dictada en fecha uno de febrero de 2011, por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Girona, en el procedimiento ordinario nº 558/2009, del que dimana el presente Rollo de apelación,CONFIRMAMOS el fallo de la misma y condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

No procede interponer recurso alguno contra dicha Sentencia.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - ponente Dª. María Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.