Sentencia Civil Nº 315/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 187/2011 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº187/11

JUZGADO GRANADA Nº 13

AUTOS Nº 950/10

PONENTE SR. ANTONIO GALLO ERENA

SENTENCIA Nº 315

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZUEN ALCON

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

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En la Ciudad de Granada a quince de julio de dos mil once. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Granada nº 13, en virtud de demanda de D. Heraclio , representado por el/la procurador/as Sr. Montenegro Rubio, en esta alzada, contra D. Patricio , representados por las procurador/as Sr/a. Valenzuela Pérez, en esta alzada.

Aceptando como relación los "Antecedentes de Hecho" de la resolución apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida resolución, fechada en once de noviembre de dos mil diez, contiene el siguiente fallo: " Que, estimando la demanda deducida por el Procuradora de los Tribunales D. JUAN ANTONIO MONTENEGRO RUBIO, en nombre y representación de D. Heraclio , contra Dª. Patricio , declarada en rebeldía, debo declara disuelta el condominio existente sobre la finca que a continuación se detallará, debiéndose proceder a la venta del bien en pública subasta, previa tasación, con admisión de licitadores extraños, a fin de que, se repartan el precio por partes iguales entre los condominios D. Heraclio Y Dª. Patricio , debiéndose realizar previa comunicación oportuna a la Consejería de Vivienda de la Junta de Andalucía: Piso sito en Granada, NUM000 letra DIRECCION000 , con acceso por el Portal NUM001 del Edificio DIRECCION001 , que tiene como anejos el aparcamiento nº NUM002 y trastero nº NUM003 ; finca registral NUM004 , obrante al Tomo NUM005 , libro NUM006 , folio NUM007 del Registro de la Propiedad nº 1 de Granada, teniendo la calificación de vivienda de Protección Oficial. La parte demandada abonara las costas causadas. Y Auto Rectificando la anterior sentencia de fecha veinticinco de noviembre de dos mil diez, con la siguiente parte dispositiva "Que DEBO RECTIFICAR Y RECTIFICO el error padecido en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2010, en el sentido de que las costas causadas a la actora son impuestas a la parte demandada Dª. Patricio , por imperativo del artículo 394 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil." "

SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, por escrito y ante el Órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación, tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para la votación y fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alega como motivo de recurso, infracción del artículo 1257 del Cc en relación a lo pactado en el Convenio Regulador del divorcio aprobado en la sentencia.

Pese a la rebeldía durante la primera instancia de la demandada la jurisprudencia tiene declarado que ésta no comporta reconocimiento de hechos ni un allanamiento a la demanda - SSTS de 18 de Marzo y 26 de Junio de 1946 , 25 de Junio de 1960 , 16 de Octubre de 1970 , 17 de Enero de 1974 , 16 de junio de 1978 , 29 de Marzo de 1980 , 3 de Abril de 1987 , etc.- ni "poema probati" - ST S de 16 de Octubre de 1970 -, por lo que el actor sigue teniendo la carga procesal para acreditar los hechos constitutivos de su pretension- SSTS de 25 de junio de 1960 , ya citada, 14 de Febrero de 1974 , 16 de Junio de 1978 , 29 de, Marzo de 1980 , 3 de Abril de 1987, también citadas anteriormente , y 10 de Noviembre de 1990 - de forma que si no prueba el fundamento de sus alegaciones, no puede tener éxito su acción.

SEGUNDO .- Del examen del Convenio que fue propuesto y admitido como prueba por el propio actor, una vez evidenciada la omisión de la vuelta del segundo y tercer folio del mismo, con el testimonio adjuntado con el escrito de recurso se pone de manifiesto lo pactado en la estipulación séptima del mismo, sobre la opción de compra conferida a la apelante hasta el momento en que el hijo menor alcance la mayoría de edad, momento éste en que no habrían transcurrido diez años desde su firma.

Ello entendemos que comporta una renuncia implícita del actor a instar la división durante dicho periodo, que resultará viable en razón a lo dispuesto en los artículos 1257 y 1258 en relación con el 400 todos ellos del Código Civil , por lo que en estos momentos no será posible el ejercicio de la acción de división, lo que determinará que debemos estimar el recurso y desestimar la demanda

TERCERO .- Que estimándose el recurso no procederá condena en las costas del mismo y por lo que respecta a la primera instancia, por lo previsto en el artículo 394 de la LEC , al no concurrir circunstancias extraordinarias, la desestimación total de las pretensiones comportará proceda imposición de costas a la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

1º.-Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Numero Trece de esta ciudad en autos de juicio ordinario número 950/10, se revoca la misma y en su lugar, desestimamos íntegramente la demanda absolviéndose de esta a la parte demandada, condenándose al actor al pago de las costas de la 1ª instancia.

2º.-No ha lugar a condena en las costas del recurso y debiendo darse destino legal al depósito.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, se pronuncia, manda y firma.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.