Sentencia Civil Nº 315/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 364/2011 de 22 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A Núm. 315

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a veintidós de diciembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia PCivil seguidos en primera instancia con el núm. 498/10, por el Juzgado de Primera Instancia de Baeza , rollo de apelación de esta Audiencia núm. 364/11 , a instancia de DOÑA Maite representada en la instancia por el ProcuradorSr. De la Poza Ruiz y en esta alzada por el Procurador Sr. Mediano Aponte y defendida por la Letrada Sra. González Ramírez, contra DOÑA Tania Y LOS HEREDEROS DE DON Gerardo , habiendo comparecido como tales DOÑA Tania Y DON Leopoldo , representados en la instancia por la Procuradora Sra. Baena Luna Sr. Barrios Márquez.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Baeza con fecha veinticuatro de marzo de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. De la Poza Ruiz, en representación de Dña. Maite , condenado a Dña Tania y herederos forzosos de D. Gerardo desmontar el cerramiento de chapa galvanizado en los términos expuestos en el fundamento jurídico tercero.-Cada una de las partes abonará las ostas causadas a su instancia y las comunes por mitad...-".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se tuvo por preparado primero y se interpuso después por las representaciones de ambas partes, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación, que fueron admitidos por el Juzgado de Primera Instancia de Baeza, presentando para ello escritos de alegaciones en los que se basaban los recursos.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes de los escritos de apelaciones se presentaron escritos de oposición por sendas partes; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día diecinueve de Diciembre pasado, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la acción ejercitada con base en el art. 571 Cc relativo a las servidumbre de medianería y el art. 590 Cc respecto a la distancia entre construcciones por relaciones de vecindad así como su remisión al PGOU de Baeza y condena a los demandados a la eliminación del cerramiento de chapa galvanizada que han instalado junto a la pared medianera de su chalet.

Se interpone recurso de apelación por los demandados, alegando infracción de ley y error en la valoración de la prueba, al tratarse de una estructura metálica portátil que carece de cimentación y no constituye un volumen cerrado al estar abierta, habiéndose instalado separado de la pared medianera, por lo que ni afecta a la medianería, ni le son aplicables las normas del PGOU de Baeza relativas a retranqueos ni licencia de obras ni estética, al ser el mismo material empleado por la actora para la reja que colocó en la pared medianera, no habiéndose producido daño alguno, sin que pueda prevalecer los gustos estéticos de la colindante sobre el derecho de propiedad ajena.

También se interpuso recurso de apelación por la actora, alegando que las costas debieron imponerse a los demandados al haberse estimado la petición contenida en el suplico de su demanda, que era la eliminación del cerramiento de chapa galvanizada, sin hacerse extensiva a la construcción de barbacoa existente en su interior, lo que fue desestimado por la sentencia dando lugar a la estimación parcial y la no condena en costas.

SEGUNDO.- En primer lugar, en tanto se invoca la normativa relativa a la servidumbre de medianería, ha de exponerse que el Tribunal Supremo entiende por tal servidumbre aquel conjunto de derechos y obligaciones que dimanan de la existencia y disfrute en común de una pared, cerca, vallado, etc., por parte de los dueños de edificios o predios contiguos, separados por dichas divisiones; existiendo pues la misma cuando cualquier elemento divisorio -paredes, setos, cercas, zanjas, etc.- se halle situado sobre terreno de ambas fincas y pertenece por mitad a los dueños de una y otra. Es esencial para la existencia de la medianería que el elemento de separación sea uno y común a ambas fincas contiguas. No hay por consiguiente esta clase de servidumbre cuando las edificaciones están unidas, pero teniendo cada una su pared. El legislador, ofrece una serie de hipótesis favorables u opuestas a esta institución, basada en la necesidad de regular aquellas situaciones en que no es posible aportar un título constitutivo de la medianería, o que ayuden a demostrar la propiedad exclusiva de la pared, cerca, vallado, seto vivo o zanja entre predios contiguos; presunciones todas ellas iuris tantum, que dispensan de prueba a los favorecidos por ella , y que pueden ser destruidas por prueba en contrario. De acuerdo con lo anteriormente dicho, la valoración sobre si se trata de un muro medianero o privativo, ha de efectuarse a la luz de lo establecido en el artículo 572 del Código Civil , que establece una presunción amplia a favor de la medianería , como comunidad de derechos, en las paredes divisorias de los jardines o corrales situados en el poblado o en el campo. Ello quiere decir que mientras no exista título, signo exterior o prueba en contrario, signos que sólo fija ad exemplum el artículo 573 del Código, toda pared delimitadora de predios goza de la consideración de medianera. Así mismo, el Tribunal Supremo ha concluido afirmando que debe rechazarse su conceptuación como propiedad privativa de los dueños de los predios colindantes sobre la pared dividida por una línea constituida por el eje de su grueso, de tal suerte que el límite de las propiedades privativas lo constituyera ese eje. En este sentido, la titularidad jurídica recae sobre los elementos comunes de separación de carácter proindiviso en toda su extensión y espeso, siendo por tanto la servidumbre de medianería una servidumbre continúa y aparente.

En el presente caso, el cerramiento no se ha efectuado apoyándose en la pared medianera que divide los jardines de los dos chalets colindantes sino que la estructura está separada de la referida pared, por lo que al estar en propiedad privativa de los demandados no son aplicables las normas del Código civil relativas a medianerías.

Se funda también la demanda en el art. 590 Cc , que dispone que "nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor, o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban" y por remisión en la normativa del PGOU de Baeza, que considera infringida en cuanto a que no se ha respetado la distancia lateral de 4 metros, se ha superado el volumen edificable y no guarda la condiciones estéticas con respecto al entorno.

Para poder determinar si el cerramiento objeto del procedimiento entra dentro de los supuestos legales hay que calificar previamente el carácter constructivo del mismo para seguidamente examinar si la infracción administrativa o urbanística ha causado un perjuicio a la propiedad de los vecinos.

Se trata de una estructura metálica cuya cubierta y el lateral que da a la finca vecina y se ha cerrado son de chapa galvanizada, siendo este lateral de unos cuatro metros, formando una especie de cobertizo o porche abierto, en cuyo interior se ha dispuesto una encimera de obra para barbacoa y otros usos. Como estructura desmontable no puede considerarse construcción en el sentido recogido por tal precepto legal. No obstante lo cual, su correcta calificación nos obligaría acudir a las normas locales, que sería el PGOU de Baeza, para ver si ha habido infracción urbanística. Y citadas como tales por la actora los arts. 17.13, 17.26 y 21 del mismo, ha de entenderse que el retranqueo lateral de cuatro metros establecido para las viviendas aisladas en La Yedra lo es para las construcciones de obra con cimentación, no para una estructura metálica tipo cenador como la instalada aquí, ni parece que se haya superado el volumen edificable ni contravenido la obligación de limpieza y decoro en el patio de parcela.

En definitiva, deberíamos entrar a examinar una cuestión puramente administrativa, cual determinar el carácter del cerramiento levantado por los demandados para la protección del sol en la zona del jardín, materia que no corresponde a esta jurisdicción, excediéndose de lo que es materia propia de la Jurisdicción Civil el que los Jueces y Tribunales de este orden entraran a examinar si se ha cumplido la normativa administrativa sobre urbanismo, calificando el carácter de unas construcciones, y dictaran pronunciamientos basándose exclusivamente en ella, por lo que en base a esto, ya debería haberse desestimado la demanda.

Ahora bien, si continuamos analizando la cuestión y damos por supuesto que este cerramiento se puede asimilar a alguna construcción o edificación en jardines que esté expresamente regulada en la normativa urbanística, debemos tener presente el artículo 305 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana que dispone que "los propietarios y titulares de derechos reales, además de lo previsto en el artículo anterior y en el art. 266 , podrán exigir ante los Tribunales ordinarios la demolición de las obras e instalaciones que vulneren lo dispuesto respecto a la distancia entre construcciones, pozos, cisternas, o fosas, comunidad de elementos constructivos u otros urbanos, así como las disposiciones relativas a usos incómodos, insalubres o peligrosos que estuvieren directamente encaminadas a tutelar el uso de las demás fincas", lo que nos plantea el tema de si todas las infracciones urbanísticas, cualquiera que sea su naturaleza y características, configuran y delimitan de un modo inexorable el derecho de propiedad y, con ello, facultan a los afectados a ejercitar las acciones correspondientes ante los Tribunales Civiles, o debe hacerse una selección, atendiendo a las características de la infracción y al daño que se haya causado a los terceros.

Nos inclinamos por esta segunda solución, como es doctrina sentada en sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 11- 05-2006, sentencias de la Audiencia Provincial de Huelva de 10 de julio de 2002 y de 17 de julio de 2004 ó de la Audiencia Provincial de Alicante, esta última dice literalmente: "Con relación a este precepto ( artículo 305 Ley Régimen del Suelo y Ordenación Urbana ) la Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en las sentencias de 23 de julio de 1999 , 19 de septiembre de 2000 , 15 de noviembre de 2001 , 7 de febrero de 2002 , 10 de diciembre de 2002 , y concretamente en la de 19 de septiembre en el sentido de discrepar de una interpretación extensiva del precepto que otorgue amparo frente a cualquier molestia o perturbación del derecho de propiedad, ya que a ese criterio hermenéutico se opone, de un lado, la propia literalidad del precepto, que no obstante la amplitud de sus términos, es clara en la regulación específica que efectúa de las llamadas inmisiones medioambientales, las que se trata de paliar por motivos de salubridad y de seguridad general y entre las que no cabe entender comprendido cualquier perjuicio o menoscabo que no conlleve la peligrosidad o efectos nocivos sobre el fundo vecino. En el sentido expuesto y cual ha dejado sentado también la doctrina del Tribunal Supremo ( sentencias de 20 de enero de 1965 , 22 de febrero de 1980 y 20 de enero de 1983 ), la protección o tutela en la vía ordinaria ex artículo 224 (posteriormente 236 y en la actualidad 305) de la Ley del Suelo parte como presupuesto de que con la vulneración de la normativa o disciplina urbanística que se denuncia se haya producido un desconocimiento, perjuicio o lesión en los derechos o de las facultades de uso que derivan del artículo 348 del C. C esto es, para el caso de que la infracción de tales normas incida negativamente y de forma directa sobre fincas de terceros afectando directa y efectivamente al derecho de dominio o al menos a la pacífica posesión sobre sus fincas de tales derechos".

A la vista de la doctrina expuesta, no basta con la denuncia de una infracción urbanística, que en caso de haberla la facultad para la demolición pretendida la tendrá la administración legal competente, susceptible de recurso en vía administrativa, y posterior recurso contencioso administrativo, sino que en el ámbito civil en que nos encontramos debe demostrarse que se ha causado un perjuicio, y, en este caso, las alegaciones de la actora relativas al obstáculo de paso del aire, que no ha quedado acreditado al tener el lateral de chapa sólo cuatro metros, y perjuicio estético y merma de su valor a la hora de venderla, no se consideran inmisiones o incidencias que afecten a los derechos de propiedad ni de posesión de la actora, por lo que el recurso de apelación de los demandados ha de ser estimado, debiendo en consecuencia desestimarse la demanda, con imposición a la actora de las costas de la primera instancia.

SEGUNDO.- Dada la estimación del recurso de apelación, conforme al art. 398.2 de la L.E.Civil , no se imponen las costas del recurso a ninguna de las partes, acordándose la devolución del depósito constituido por los demandados a los que les prospera su recurso conforme previene la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/2009, de 3 de Noviembre , procediendo la perdida del constituido por la actora al quedar desestimado su recurso, como consecuencia lógica, por la estimación del de la parte contraria analizado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Único de Baeza con fecha en autos de Juicio seguidos en dicho Juzgado con el número del año , debemos de del depósito constituido para recurrir por los demandados de instancia y la perdida del constituido para recurrir por la actora.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074 0000, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre .

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.