Sentencia Civil Nº 315/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 671/2010 de 01 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER DE FUENGIROLA

JUICIO DE MENORES Nº 68/09

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 671/10

S E N T E N C I A Nº 3 1 5 / 1 1.

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistrados

D. José Javier Díez Núñez

Dª Soledad Jurado Rodríguez.

En Málaga, a uno de junio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio sobre Menores nº 68/09 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Fuengirola, seguidos a instancias de Doña Florencia , representada en el recurso por la Procuradora Doña Mª Mar Gallardo Arrebola y defendida por la Letrada Doña Cristina Millán Pérez, contra Don Jorge , representado en el recurso por la Procuradora Doña Alicia Márquez Díaz y defendido por el Letrado Don Agustín Vázquez Hernández, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Fuengirola dictó sentencia de fecha 5 de marzo de 2010 en el juicio de Menores nº 68/09 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- QUE estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Del Moral Chaneta, en representación de DÑA. Florencia y la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Pérez Berenguer, en nombre y representación de D. Jorge sobre guarda y custodia , régimen de visitas y alimentos, DEBO ADOPTAR Y ADOPTO en relación a la menor Rita las siguientes medidas: 1.-La guarda y custodia de la hija menor será para la madre de la menor Dña. Florencia , debiendo comunicar ésta convenientemente al otro progenitor cualquier cambio de domicilio y residencia que se produjese en lo sucesivo. 2.-Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la menor, donde reside junto con su madre desde la ruptura sentimental de sus progenitores, hasta que la madre la deje libre en virtud del pacto privado alcanzado entre las partes. 3.-Respecto del régimen de visitas, estancias y comunicaciones del progenitor no custodio respecto de la menor, será el de fines de semana alternos desde octubre a abril desde las 19.30 horas del viernes hasta las 19.30 horas del domingo, y desde mayo a septiembre hasta los domingos a las 20.30 horas y semanalmente la tarde de los martes y jueves y , desde la salida del colegio de la menor hasta las 19.30 horas en el curso escolar y en vacaciones desde las 15.00 horas hasta las 20.30 horas. Las entregas y recogidas de la menor se efectuarán a través de un familiar por vía paterna en el domicilio de la menor, y en las visitas de los martes y jueves siempre que coincida con día lectivo la menor será recogida en el colegio y reintegrada en el domicilio de la madre. Las vacaciones de Navidad, Semana Santa, Semana Blanca y Verano, se partirán por mitad correspondiéndole elegir período los años pares a la madre y los impares al padre, y ello a falta de acuerdo entre los mismos. Los períodos vacacionales expresados se entienden que comienzan el último día lectivo y terminan el día anterior a la reanudación de las clases. 4.-Respecto de la pensión de alimentos se considera ajustada la suma de trescientos cincuenta euros como pensión de alimentos, así como la mitad de los gastos extraordinarios que afecten a la menor, considerándose como tales los médicos no cubiertos por la seguridad social, material escolar, y otros de similares características y justificada necesidad. El importe de la pensión se actualizará anualmente según las variaciones que experimente el I.P.C, y deberá ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre. 5.-No se imponen las costas a ninguna de las partes" (sic).

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por el Procurador D. Juan Jose Pérez Berenguer en nombre y representación de D. Jorge , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la sentencia, y a la otra parte litigante, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia acuerda que el padre, en concepto de pensión alimenticia a favor de su hija Rita (de tres años en el momento de interposición de la demanda), abone la cantidad de 350 euros mensuales, teniendo en cuenta las circunstancias de que la vivienda familiar es privativa del padre aunque son ambos progenitores los que suscribieron el préstamo hipotecario, de forma que tras la ruptura de la pareja (Abril 2009) el padre dejó de abonar las cuotas hipotecarias respecto de la vivienda de su propiedad que habitaban madre e hija, no obstante, en el curso del procedimiento las partes llegan al acuerdo de que el padre se hará cargo del pago íntegro de las cuotas hipotecarias, y que la madre junto a la hija abandonarán la vivienda una vez que a la primera se le desvincule de dicho préstamo, lo que implica que la madre también deberá subvenir en parte a las necesidades de habitación de la hija. El recurso formulado contra esta sentencia se limita a la cuantía de la pensión alimenticia, solicitándose la revocación de dicho pronunciamiento a fin de que en esta alzada se fije la cantidad a la que viene obligado el recurrente en concepto de alimentos para su hija en 150 euros al mes, lo que fundamenta en que la cantidad fijada no es proporcional a los ingresos que percibe el padre como ayudante de mecánico y que ha quedado acreditado que ascienden a 735 € mensuales, y en que la madre también trabaja, sin que la madre e hija hayan desalojado la vivienda familiar al oponerse la entidad bancaria a disminuir las garantías ya constituidas del préstamo, con lo cual el recurrente tiene que afrontar el gasto de alquiler de otra vivienda.

SEGUNDO.- Entrando a resolver sobre la pretensión formulada por el recurrente, para el cálculo de la pensión alimenticia debida a los hijos han de tomarse en consideración las circunstancias económicas de la familia ( art. 93 CC ) y siendo la principal cuestión debatida cuales sean los reales ingresos del obligado al pago, si bien no ha quedado acreditado cuales sean éstos, lo que sí resulta probado es que los mismos son superiores a los que se afirma en el recurso (735 € mensuales) o a los que se afirmaba en la contestación a la demanda (680 € mensuales), pues ese sueldo no aporta la capacidad económica suficiente para adquirir un vehículo BMW a través de un préstamo de 9.000 € por el que abona mensualmente 783 € y para adquirir una vivienda a través de un préstamo hipotecario por el que abona mensualmente 728 € mensuales, y además abonar el alquiler de una vivienda y los gastos cotidianos, por eso, teniendo en cuenta que el recurrente trabaja en un negocio familiar en cuyas nóminas se hacen constar las cantidades que convengan según las circunstancias (así se llega a afirmar en el recurso), en virtud de lo establecido en el artículo 217 LEC , la falta de prueba sobre cuales sean sus ingresos reales debe perjudicar a la parte que fácilmente pudo aportarla, que es el obligado al pago, procediendo por ello la confirmación de la sentencia recurrida que se considera acertada en la cuantificación de la pensión alimenticia, correspondiéndole al recurrente cumplir (en la forma que sea factible) su parte en el acuerdo al que llegó con la madre de su hija respecto de la vivienda familiar.

TERCERO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Jose Pérez Berenguer en nombre y representación de D. Jorge contra la sentencia dictada el 5 de Marzo de 2010 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Fuengirola en el procedimiento sobre menores nº 68/09 , la confirmamos en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas causadas en esta instancia al apelante.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-