Sentencia Civil Nº 315/2012, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 393/2012 de 13 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 315/12 .-

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. José María Magaña Calle

Magistrados:

D. José María Morillo Velarde Pérez

D. José Antonio Carnerero Parra

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: 1ª Instancia nº 3 de Córdoba

Autos: Modificación de medidas 2110/2011

Rollo nº 393

Año 2012

En Córdoba, a trece de diciembre de dos mil doce.

Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Amalia Guerrero Molina, actuando en nombre y representación de doña Araceli , defendida por la Letrada doña María Enriqueta Tapiador Martínez; siendo parte apelada don Baldomero , representado por el Procurador don David Madrid Freire y defendido Por el Letrado don Javier Vilavert Pérez.

Es Ponente del recurso D. José María Morillo Velarde Pérez.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- El día treinta y uno de julio de dos mil doce el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

« FALLO.- Que debo estimar y estimo, la demanda presentada por el/la procurador/a Sr/a. Madrid Freire, en nombre y representación de D. Baldomero , contra Dª Araceli , en el sentido de dejar sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar a favor de la Sra. Araceli , establecido en la sentencia de divorcio de fecha 16 de junio de 2002, dictada en los autos 918/01 de este mismo Juzgado, quedando desafectado el referido domicilio de su carácter de domicilio familiar, revirtiendo su uso en su titularidad dominical. Y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada. »

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, que se opuso; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se ha reunido para deliberar en el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 96 del Código Civil , instó el demandante recurrido la modificación de las medidas definitivas establecidas con motivo de la ruptura de la unión conyugal de los litigantes, cristalizada en sendas sentencias de separación y disolución del matrimonio por causa de divorcio, en el particular relativo a la vivienda que fue familiar.

La apelante disfruta de ella en virtud de lo dispuesto en la sentencia de segundo grado, de fecha veintinueve de septiembre de mil novecientos noventa y dos , dictada en el primer pleito de separación, que revocó lo establecido en la primera resolución en el punto atinente a la guarda y custodia del hijo menor entonces, pero no realizó consideración alguna sobre la referida atribución del uso.

Con posterioridad, tras otras incidencias judiciales en la relación entre los litigantes, la sentencia de nueve de mayo de dos mil siete fijó una duración temporal de cuatro años más de la pensión alimenticia acordada a favor del hijo, ya mayor de edad, que ahora ha de considerarse extinguida. Y en atención a estos hechos solicita ahora la finalización del derecho uso de la referida vivienda.

La resolución de instancia estimó en su integridad la demanda y dejó sin efecto ese derecho limitado, declarando desafactada la vivienda del carácter de domicilio familiar.

Contra ella se alza el recurso, cuyos motivos pasamos a estudiar.

SEGUNDO.- En el primero de ellos la parte apelante establece una relación entre la cuestión debatida y el contenido del artículo 97 del Código Civil , relativo a la pensión compensatoria.

La razón de ser de esta postura radica en que el Juez de instancia que falló el pleito de separación allá por mil novecientos noventa y dos, a la vista de que en principio se otorgaba la guarda y custodia del hijo menor al padre y que éste no mostraba inconveniente en que, no obstante, el uso de la vivienda que fue familiar le fuera atribuido a la esposa, argumentó a la hora de desestimar la pretensión relativa al establecimiento de aquella pensión aludiendo a los gastos que habría que soportar el apelado, pese a ser de su titularidad privativa aquella vivienda en la que habría que quedar la apelante, como uno de los motivos en los que asentaba la denegación de la citada prestación.

Por consiguiente, intenta equiparar a esta institución la atribución del uso y hacer de él un derecho vitalicio.

La improcedencia del motivo es clara desde el principio porque esta alegación, como tal, no se encuentra consignada en la contestación a la demanda, cuya fundamentación jurídica en ningún caso cita al artículo 97 del Código Civil , ni se refiere a la equiparación que pretende ahora con la pensión compensatoria, ni alude a los razonamientos jurídicos de la resolución que decretó la separación judicial, por lo que constituye nítidamente una cuestión nueva que como tal no puede ser tratada en esta alzada.

Pero aunque así no fuera, es evidente también la sinrazón del motivo porque lo determinante es que no se dio lugar al establecimiento de la pensión compensatoria, tal y como se razona en la sentencia ahora recurrida, fundamentalmente porque el juzgador entonces no detectó la existencia de un desequilibrio económico que justificara el otorgamiento de la prestación, en cuyo pago pudiera acordarse la cesión de la vivienda que fuera familiar.

TERCERO.- Dentro de la misma alegación, la recurrente esgrime que el hijo mayor de edad aún no ha obtenido la independencia económica.

Este argumento no es en modo alguno oponible de forma eficaz a la determinación principal de la sentencia recurrida porque, de un lado, supone desconocer el efecto positivo o vinculante de la cosa juzgada -al menos entre las mismas partes en litigio-, derivado del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Hemos de recordar que entre las partes se dictó una sentencia que estableció la extinción de la pensión alimenticia del hijo mayor de edad, transcurridos cuatro años desde su fecha, al establecer la presunción sin posibilidad de prueba en contrario de que al cabo de dicho plazo o bien goza de independencia económica o bien no procura a su propio sustento por causa que le sea imputable, como determinantes de la extinción del derecho de alimentos establecido ya al amparo de lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil .

En segundo lugar, la doctrina del Tribunal Supremo a propósito del derecho de uso de la vivienda establece que éste es un derecho que se caracteriza por las notas de provisionalidad y temporalidad; es decir, la derogación del régimen ordinario de propiedad se justifica por las exigencias propias del derecho de familia, en el que los criterios de atribución del uso, independientemente de la titularidad de la vivienda, vienen determinados por la necesidad de solventar de forma perentoria el problema que en orden a la habitación plantea la ruptura conyugal.

El juego, por tanto, de estas normas excepcionales es el que permite su propia razón de ser, incompatible con la extensión indefinida que suponga un gravamen intolerable sobre el régimen ordinario del dominio, como aquí acontecería si después de veinte años aún se perpetuaran en el tiempo los efectos de una decisión que, adoptada conforme al artículo 96.3 del Código Civil , debió tener una eficacia temporalmente limitada.

Por tal razón, tanto si se considera que la recurrente dispuso de un derecho de uso atribuido a ella en la sentencia de separación, como si lo disfrutó indirectamente por entenderse que, tras la revocación de ésta en el particular relativo a la guarda y custodia, se atribuyó ope legisal hijo menor de edad entonces, es evidente que ya se ha producido su extinción; en el primer caso, porque el artículo 96 subraya esa temporalidad al exigir la consignación de su duración en la resolución judicial que lo constituya, mientras que en el segundo porque la mayoría de edad del hijo determina, según los criterios jurisprudenciales aludidos, la extinción del derecho de uso. Así lo señala la STS de 5 de septiembre de 2011 cuando sostiene: « En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.»

Tales argumentos sirven también para desestimar la última alegación contenida en este primer motivo, porque transcurridos veinte años desde la ruptura, choca contra la esencia temporal del derecho de uso seguir aludiendo al interés más necesitado de protección.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso hace alusión a la determinación del fallo combatido relativa a la desafectación del domicilio de su carácter familiar.

Sorprende a la Sala que este pronunciamiento de la juzgadora de instancia dé lugar a un motivo de disconformidad, siendo tan desacertados el pronunciamiento como su impugnación.

En efecto, el carácter familiar de la vivienda cesó con la ruptura de la pareja; es una situación de hecho que no precisa de ningún reconocimiento judicial, se produce sencillamente porque se rompe la convivencia conjunta de la familia y se formaliza judicialmente la decisión de hacer vidas separadas. Otra cosa es que exista un régimen especial del inmueble precisamente por haber ostentado la condición de domicilio familiar, pero no es preciso hacer declaración expresa del cese de esa cualidad. Basta, en supuestos como el ahora planteado, con decretar la extinción del derecho de uso por las causas que den lugar a ella para que se restablezca el régimen ordinario de propiedad.

Por consiguiente este pronunciamiento es innecesario, insustancial y redunante, por lo que no integra ningún supuesto de incongruencia extra petita, y ello justifica la desestimación del motivo.

CUARTO.- El último motivo del recurso impugna el pronunciamiento relativo a las costas, invocando el carácter especial del derecho de familia como criterio que en la jurisprudencia menor justifica la inaplicación del criterio del vencimiento objetivo.

No obstante, en la doctrina de esta Sala, este criterio prevalente del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil mantiene su vigencia en los asuntos de derecho de familia en los que fundamentalmente se debaten cuestiones vinculadas a pronunciamientos de carácter económico, como es el caso, en que está en juego la necesidad de la vivienda y su coste, y en el que no existe ningún interés del Estado en juego por ser todos los intervinientes mayores de edad; y más aún cuando de modificación de medidas se trata, en que la necesidad del procedimiento judicial es menor que en aquellos casos en que se ha de acudir a los tribunales para obtener una decisión sobre el vínculo conyugal y las medidas subsiguientes a la misma.

En definitiva, el recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.- Las costas de la alzada habrán de ser impuestas a la parte recurrente, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de contra la sentencia dictada con fecha treinta y uno de julio de dos mil doce por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Córdoba, cuyos pronunciamientos confirmamos, imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante, a la que condenamos a la pérdida de la cantidad depositada para recurrir.

En materia de recursos se habrá de estar al Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la materia fechado el 30 de diciembre del 2011.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.