Sentencia Civil Nº 315/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 456/2011 de 18 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00315/2012

En la ciudad de Ourense a dieciocho de julio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ourense, seguidos con el n.º 302/09, Rollo de Apelación núm. 456/11, entre partes, como apelantes DOÑA Tatiana Y DON Adrian , representados por la Procuradora Dña. Ana Maria López Calvete, bajo la dirección del Letrado D. Juán Salgado Requejo y, como apelado, DOÑA Azucena , representada por la procuradora Dª. Elisa Rodríguez González, bajo la dirección del Abogado D. Enrique Antonio Álvarez Santana. Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 3 de noviembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo estimar como estimo la demanda presentada por la Procuradora Sra. Rodríguez González en nombre y representación procesal de la comunidad de gananciales de la que forma parte Dña. Azucena , frente a Doña Tatiana y Don Adrian , declarando que el inmueble sita en el n° NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Ourense propiedad de la actora no está gravado con servidumbre de luces y vistas en favor de la propiedad de los citados demandados sita en la NUM001 planta del edificio que se extiende hacia el aire norte del existente en el n° NUM002 de la misma DIRECCION000 , condenando a estos últimos en dicha razón a cerrar o reponer en la forma legal y reglamentariamente admitida las ventanas o huecos superior existente en la sala de calderas así como en la cocina de la citada propiedad que no estén en dichas condiciones, sin imposición expresa de las costas procesales de la forma que se declara en el apartado correspondiente ".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de DOÑA Tatiana Y DON Adrian recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Estimada en la sentencia apelada la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas ejercitada en el escrito rector, los demandados se alzan frente al pronunciamiento insistiendo en los dos motivos de oposición aducidos en la instancia: prescripción extintiva de la acción ejercitada por el transcurso de más de treinta años desde la apertura de los huecos ( artículo 1963 CC ) y prescripción adquisitiva de la servidumbre discutida por el transcurso de más de veinte años desde dicha apertura, partiendo de que tiene naturaleza positiva debido a que los huecos han sido abiertos en pared medianera ( artículo 537 y 538 CC ).

Se plantea, pues, como primera cuestión a analizar la relativa a la fecha de apertura de los huecos, por ser presupuesto fáctico indispensable para el triunfo de la tesis de la parte recurrente al que habría de añadirse las restantes condiciones en cada caso indispensables para el efecto jurídico pretendido. La carga de la prueba incumbe a la parte demandada conforme a lo dispuesto en el artículo 217.3 LEC .

Se dice en el recurso que la sentencia apelada no considera acreditado el transcurso de treinta años desde la apertura de los huecos pero que admite su antigüedad superior a veinte años. Siendo cierta la primera afirmación, no ocurre lo mismo con la segunda. En el fundamento jurídico cuarto razona el órgano de instancia la imprecisión de la prueba de los recurrentes ("la prueba existente a propuesta de los demandados está llena de vaguedades"), considera cruciales las manifestaciones de los testigos Doña Carmen y Don Carlos María de las que resulta la existencia de modificaciones en los huecos iniciales, concluye que no se demostró la tesis de los demandados ("correspondería en todo caso a los demandados acreditar la fecha precisa en la que se llevó a cabo las modificaciones para que pudiera prosperar la tesis que mantiene esa representación ...") y se basa en esa ausencia de prueba para el rechazo de las prescripciones invocadas.

SEGUNDO.- Comparte la Sala la valoración probatoria sobre la indefinición respecto a la fecha de apertura de los huecos en las dimensiones que permitan hablar de servidumbre. El perito designado por el juzgado a instancia de los recurrentes, arquitecto técnico Don Porfirio , no pudo concretarlo. Indicó que la ventana más cercana al alero es la de mayor antigüedad, fue construida con pavés con una dimensión aproximada de 30 centímetros y ampliada después. Las antiguas dimensiones que refiere y el material utilizado hacen pensar en los denominados "huecos de tolerancia" a que alude el artículo 581 del CC que no constituyen servidumbre, sino manifestación del derecho de propiedad y no impiden al dueño del predio colindante la construcción en la forma que el mismo precepto indica. La apertura de la ventana en sus dimensiones actuales, excede de lo autorizado por los artículos 581 y 582 CC y solo podría ampararse en la existencia de una servidumbre de luces y vistas, si bien al no constar cuando se produjo la ampliación, no es posible fijar una fecha inicial para el cómputo del plazo prescriptivo. En cuanto a la otra ventana, con perfil de aluminio lacado, el mismo perito afirmó que tenía menos de 20 años porque antes no existía ese material, sin poder precisar fecha.

El resultado de la testifical no permite salvar las dudas sobre el particular. El juzgador "a quo" estima esencial los testimonios de Don Carlos María y doña Carmen frente a las manifestaciones imprecisas de otros dos testigos propuestos por los demandados. Su criterio ha de ser mantenido por ajustado a una valoración racional y ajustada a las reglas de la sana crítica ( artículo 376 LEC ), teniendo en cuenta la razón de ciencia de ambos testigos y circunstancias en ellos concurrentes, entre ellas la proposición de Doña Carmen por ambas partes. El primero es nieto y la segunda hija de Doña Francisca , ambas, junto a las restantes hijos de ésta, vendedoras de la vivienda a los demandados mediante escritura pública de 23 de diciembre de 1985. Los dos eran perfectos conocedores del lugar por su relación familiar con Doña Francisca , habitante de la vivienda, y han venido a desvirtuar la afirmación de los demandados en el sentido de que los huecos existían en sus condiciones actuales cuando adquirieron el piso. De modo contundente sostuvieron lo contrario, refirieron que en la cocina había un ventanuco de unos 30 centímetros, no practicable, y en el hoy cuarto de calderas (antes utilizado como dormitorio) lo que Doña Carmen llamó también "ventanuco", con cristal traslúcido, con una apertura pequeña que en sus dimensiones sería semejante a uno de los cristales o ladrillos de ese tipo que configuran la parte inferior del hueco, testimonios en consonancia con las apreciaciones prácticas del perito judicial.

Con el resultado probatorio que se deja indicado la consecuencia no puede ser otra que el rechazo del recurso. Si no consta la fecha en que los huecos han sido abiertos en la forma y con las dimensiones actuales, huelga entrar a analizar las restantes cuestiones discutidas (naturaleza medianera o privativa de la pared donde se procedió a su apertura, carácter positivo o negativo de la servidumbre o posible prescripción extintiva de la acción) por su irrelevancia para el resultado del litigio al faltar el "díes a quo" para el cómputo de los correspondientes plazos.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 LEC y disposición adicional 15ª de la LOPJ procede imponer las costas de la alzada a la parte apelante y decretar la pérdida del depósito constituido para apelar ( artículo 398 LEC y disposición adicional 15ª de la LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Tatiana Y DON Adrian contra la sentencia, de fecha 3 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ourense , en autos de Juicio Ordinario nº 302/09, Rollo de Sala 456/11, resolución que se mantiene en sus propios términos, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación a interponer ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.