Sentencia Civil Nº 315/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 220/2013 de 19 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Rollo de apelación nº220/13

Juzgado de Primera Instancia nº3 de Denia

Procedimiento Juicio Ordinario nº143/07

S E N T E N C I A Nº315/13

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a diecinueve de septiembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION SEXTA, de la Audiencia Provincial de ALICANTE, los Autos de RECURSO DE APELACION (LECN), procedentes del JUZGADO DE INSTANCIA Nº3 DE DENIA(ANT. MIXTO 5), a los que ha correspondido el Rollo número 000220/2013, en los que aparece como parte apelante, DIANENSE DE CONTRATAS,S.L.representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MIRA ERAUZQUIN, JONE M., asistido por el Letrado D.ALBERTO CANTO NOGUERA, y como parte apelada, Porfirio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARCILLA GALLEGO, FRANCISCA, asistido por la Letrada Doña.VERONICA VEA SORIANO.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de la Ciudad de Denia y en los autos de Juicio Ordinario nº143/07 en fecha 3 de octubre de 2012 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' A)Desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora doña Ana Isabel Feliu Daviu, en nombre y representación de la mercantil DIANENSE DE CONTRATAS, S.L., contra don Porfirio , por lo que absuelvo al demandado de los pedimentos contenidos en dicho escrito.

B)Estimar parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora doña Francisca Marcilla Gallego, en nombre y representación don Porfirio , por lo que:

1.Condeno a don Porfirio a que paguea la mercantil DIANENSE DE CONTRATAS, S.L. la cantidad de 5.280 €- de conformidad con lo argumentado en el Punto 2 del Fundamento de Derecho Primero -, más los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda recovencional hasta su completo pago.

2.La mercantil DIANENSE DE CONTRATAS, S.L. debe facilitar a don Porfirio la documentación necesaria para solicitar la licencia de primera ocupación y la cédula de habitabilidad.

3.Condeno a la mercantil DIANENSE DE CONTRATAS, S.L. a que paguea don Porfirio el importe que resulte de la reparación de la gotera existente en la vivienda procedente de la terraza, por lo que el mismo será girado a cargo de la constructora contra presentación de la correspondiente factura.

C)Cada parte deberá abonar las costascausadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº220/13.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 17/09/13 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Encarnación Caturla Juan.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia dictada con fecha 3 de octubre de 2012 y el Auto aclaratorio de la misma de fecha 24 de octubre de 2012, procede a desestimar la demanda planteada por la mercantil Dianense de Contratas S.L. y a estimar parcialmente la demanda de reconvención planteada por D. Porfirio frente a la anterior, condenando a la mercantil Dianense de Contratas S.L. a abonar a D. Porfirio la suma de 14.103Ž28 €, mas los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda de reconvención hasta su completo pago; a facilitar a D. Porfirio la documentación necesaria para solicitar la licencia de primera ocupación y la cédula de habitabilidad; así como a que le pague el importe que resulte de la reparación de la gotera existente en la vivienda procedente de la terraza, por lo que el mismo será girado a cargo de la constructora, contra prestación de la correspondiente factura; debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Dicha resolución fundaba su condena a la suma de 14.103Ž28 €, en virtud de dos conceptos: 1º al entender que, atendidos los informes periciales del demandante y del demandado y demandante de reconvención, la diferencia de liquidación entre uno y otro informe es lo que debe ser abonado, concretamente 8.823'28 €. Así el informe elaborado a instancia de la mercantil demandante fijaba en 46.219 € la suma que le era debida por D. Porfirio a la mercantil actora; mientras que la pericial realizada a instancias del demandado fijaba que la cantidad debida por la mercantil a D. Porfirio ascendía a la suma de 55.043'14 €. No atendiéndose a la pericial judicial que fijaba la suma debida por el Sr. Porfirio a la mercantil actora, la suma de 77.547'36 €, al suponer una notoria desviación si se la compara con la efectuada por los otros peritos.

2º por haberse acreditado un retraso en la ejecución de las obras, que debían haber finalizado según contrato el día 21 de enero de 2006 a la fecha en que se emitió el certificado final de obra (17 de julio de 2006), total 176 días, que multiplicados por 30 €/día de retraso según la cláusula 15ª del contrato, asciende a la suma de 5.280 € , la indemnización por tal concepto; habiéndose acreditado que existían pocas personas trabajando en la obra y no haber constancia alguna a que el retraso se debiese al promotor.

Frente a la citada resolución se alza en apelación la mercantil Dianenses de Contratas S.L., alegando en primer término las excepciones de incongruencia extra petita e incongruencia omisiva, la primera en cuanto se excede de lo solicitado en la demanda de reconvención y la segunda en cuanto que la entender del apelante la sentencia carece de fundamentación respecto de los puntos controvertidos en el pleito, con inexistencia de respuesta razonada a puntos esenciales controvertidos en el pleito, además de incongruente con lo solicitado por las partes. Y fundando su recurso en segundo término en el error en que incurre el Juez en la valoración de la prueba practicada. Si bien no interesa la nulidad de la sentencia, sino que solicita que la Sala se pronuncie sobre las cuestiones objeto de litigio, al haber existido una nulidad anterior por falta de motivación de la sentencia.

Segundo.-Efectivamente, ya se dictó sentencia por la Sala con fecha 27 de junio de 2012 resolviendo recurso de apelación anterior, en el que se decretaba la nulidad de la primera de las sentencias dictadas en los presentes autos, precisamente por falta de motivación de la misma, al indicar que la mera referencia al informe del perito judicial, sea suficiente para fundamentar su decisión, sin que resuelva las diversas cuestiones litigiosas existentes entre las partes, mas cuando dicho informe no recoge todas las cuestiones planteadas por los litigantes; cuales son los pagos efectivamente realizados, las cantidades abonadas a terceros, los alegados retrasos en la ejecución de las obras o la existencia de obras defectuosas. Además de carecer de lógica el razonamiento que efectúa por cuanto no puede fijar primero una deuda del promotor con la constructora por importe de 77.547'36 € para sin embargo fijar la condena en 5.875'30 €, sin especificar como alcanza dicha conclusión. Y si bien en el presente caso la sentencia de instancia vuelve a adolecer de similares defectos a los que determinaron la anterior declaración de nulidad; lo cierto es que razones de tutela judicial efectiva nos llevan a proceder a analizar los puntos litigiosos y adoptar una decisión ajustada en derecho. Si bien no se hará referencia a alegaciones nuevas deducidas en el escrito de recurso de apelación ni en el de oposición al mismo.

Tercero.-La primera cuestión que debemos abordar es la relativa al precio que resta de abonar respecto del contrato suscrito, para luego analizar la realidad de los trabajos extras y su alcance, los trabajos no ejecutados o ejecutados por valor inferior al inicialmente pactado, los desperfectos existentes, así como las cuestiones relativas a si procede la indemnización por retraso; y en su caso determinar cual haya de ser la liquidación resultante, que en definitiva es los que pretenden ambas partes.

Ambas partes coinciden, como resulta del propio recurso de apelación interpuesto por la mercantil Dianense de Contratas S.L., que el importe total pactado por el contrato de ejecución de obra suscrito, ascendía a la suma de 270.212'47 €, IVA incluido. De dicho precio pactado la mercantil actora alegó que faltaba por abonar el último plazo del precio, concretamente la suma de 48.550'81 €, a lo que se opuso el demandado Sr. Porfirio , alegando que del precio total señalado, solo restaba por abonar la suma de 11.329'06 €, que había retenido en garantía, y sin perjuicio del resultado de la liquidación a efectuar. De la prueba practicada ha quedado acreditado que efectivamente el promotor de la obra abonó a la contratista demandante, la suma de 258.703'40 €, como resulta de los documentos nº 8 a 16 de la contestación a la demanda; sin que se pueda imputar como pretende la contratista, parte del precio recogido en la certificación por ella emitida con fecha 20 de septiembre de 2005 a otras obras realizadas por mercantiles del Sr. Porfirio , por cuanto que ello no resulta de la certificación emitida por la propia demandante, que expresamente refiere que los pagos que en la misma se consignan corresponden al contrato firmado con fecha 21 de enero de 2005, objeto del presente litigio. Igualmente entendemos que tampoco son imputables las dos últimas letras que aporta (doc. nº 15 y 16 de la CD) a trabajos extras como pretende la mercantil contratista, sobre la base del documento nº 43 de su demanda (factura NUM001 de fecha 7 de junio de 2006); por cuanto que no se corresponde con los conceptos que resultan del doc. nº 7 bis, la factura NUM000 de 7 de junio de 2006 imputaba la suma de 30.000 € (32.100 € iva incluido) abonada por el Sr. Porfirio , a cuenta de la vivienda y no de extras y diferencias de calidades, siendo esta una factura original, mientras que la que se aporta como doc. nº 43 de la demanda constituye una copia. Sobre la base de lo expuesto, restaba por abonar del contrato por parte del promotor la suma de 11.509'07 €. Sin que nos produzca credibilidad la declaración del perito judicial respecto del importe de 48.550'81 €, no solo porque desconoce la contabilidad de la mercantil como declaró, sino que por otra parte, fueron evidentes sus vacilaciones al respecto, resultando difícilmente creíble que el Sr. Porfirio reconociese adeudar una cantidad del importe citado, cuando dicho concepto es precisamente uno de los mas litigiosos del presente pleito.

Determinado lo anterior procede analizar cada uno de los trabajos extras que reclama la mercantil contratista, para determinar si efectivamente constituye o no un extra y en su caso el importe que por el mismo se adeuda.

Reclamaba en la demanda rectora del presente procedimiento, la contratista los siguientes trabajos extras, cuyo importe total ascendía a 35.067'24 €, cantidad y conceptos a los que hay que estar, salvo la aclaración que por error material se efectuó en la Audiencia Previa:

1º Respecto de la zona Norte se alega que 123'50 m2 no se hizo con piedra seca sino con piedra de mampostería colocada a hueso, siendo el precio de la piedra seca de 100 €/m2 y el de mampostería de 150€/m2, por lo que se le adeuda 6.175 €.

2º respecto del muro lateral de la C/Maia, tanto en su cara exterior como interior, se realizó toda ella en mampostería, reclamando un total de 12.306 € (123'06 m2 x 100 €/m2).

3º respecto de la escalera de bajada desde la C/ Maia, se reclaman 3.532 € al haberse realizado con acabado de suelo de mármol y madera.

4º respecto de la pasarela metálica se reclaman 1.400 €, en concepto de diferencia entre el importe de la misma que fija en 1.800 €, por un pasillo de piedra y peldaños, cuyo valor fija en la suma de 3.200 €

5º respecto del armario de la habitación de la planta baja, se reclaman 1.797 €.

6º en concepto de extras del instalador eléctrico se reclamaban 1.157'90 € mas IVA y 2.115'48 €.

7º extra de Argudo por trabajos de madera en interior de armarios, se reclaman 3.351'55 € iva

8º Respecto de los pavimentos se reclama la suma de 1.495'20 € por diferencia entre los contratados y los elegidos.

9º por pintura de la escalera se reclaman 164'11 €.

10ª por cubas de agua de llenado de la piscina se reclaman 639 € y

11º por gastos de devolución de letra con visto el 9 de agosto de 2006, se reclaman 934 €.

De tales extras, el demandado Sr. Porfirio reconoce adeudar alguno de los referidos concepto, si bien no en la cantidad reclamada, como ocurre con el armario de la planta baja; señalando respecto de otros que siendo que se ha producido un abaratamiento del coste inicialmente presupuestado de los mismos, realmente la liquidación es a él favorable, como ocurre con el denominado muro Norte, la torre del aparcamiento y la pasarela metálica. En otros reconoce que se han realizado trabajos o modificaciones por encima del presupuesto inicial, como en el muro que recae a la C/ Maia exterior e interior o incluso al mismo precio como la escalera que procede de dicha calle; negando que se adeude cantidad alguna por instalación eléctrica por haber sido abonada por él mismo; así como tampoco, por pintura de la escalera o por llenado de piscina, por estar incluida en el contrato. Negando adeudar los gastos de devolución de letra que se le reclaman. Y respecto de la reclamación por diferencia de pavimentos, reconoce que efectivamente hubo una diferencia, pero no comparte el importe que se reclama por la misma. Reconociendo por otro lado el Sr. Porfirio la reclamación que se le efectúa por los trabajos realizados por Argudo.

Por su parte el demandado Sr. Porfirio , promotor de la obra formuló demanda reconvencional en la que reclamaba a la mercantil contratista:

1º una indemnización por retraso en la suma de 9.540 €, en virtud de la cláusula 15ª del contrato, a razón de 30€/día, desde el 21 de enero de 2006 al 17 de noviembre de 2006 en que dice se le notificó el certificado final de obra.

2º indemnización por defectos de ejecución pendientes de subsanar por importe que asciende a 1.500 €

3º la liquidación pertinente por diversas partidas que no se habían ejecutado o lo habían sido por importe inferior al inicialmente presupuestado, lo que había supuesto un abaratamiento de la obra ejecutada; reconociendo otros adeudos por su parte. Así reclamaba por obras ejecutadas por importe inferior al inicialmente presupuestado:

1º Una diferencia a su favor de 18.916'50 € respecto del muro Norte al no haberse ejecutado todo él en piedra seca, sino tan solo una parte.

2º una diferencia a su favor de 3.825 €, por el mismo concepto que el anterior respecto de la torre de aparcamiento.

3º una diferencia a su favor de 1.670 € por el mismo concepto anterior pero respecto de las escaleras.

4º diferencia a su favor de 1.476 € por la pasarela metálica.

Por obras presupuestadas y no ejecutadas:

1º diferencia de 12.900 € por bancales de muros y tierra vegetal.

2º chimenea.- 1.502 €

Por otra parte reconoce adeudar los siguientes conceptos, en las cantidades que a continuación señala:

1º por muro zona de la C/ Maia: exterior: 2.299'50 €

Interior: 6.654 €

2º armario habitación planta baja: 960 €

3º barandillas Quintana, por diferencia de calidad: 12.666 €.

4º diferencias en pavimentos y alicatados (Paz y Cía.): 12.269'65 €

5º interior de armarios Argudo: 3.351'55 €

6º diferencias de calidades en baños: 6.804'04 €

Considerando que existe un saldo liquidatorio de todos los anteriores conceptos extras y modificaciones, a favor de la mercantil contratista de 4.715'24 €.

Cuarto.- Respecto de la reclamación de la mercantil contratista, la demanda debe ser en parte estimada, por cuanto que efectivamente se adeudan los siguientes conceptos: interior de armarios Argudo, 3.351'55€, reconocido por el Sr. Porfirio ; la suma de 934€ por gastos de devolución de letra con visto el 9 de agosto de 2006, por cuanto que de la documental aportada con la demanda resulta que efectivamente tales gastos se devengaron en la fecha indicada, que deben ser asumidos por el librador; sin que el hecho de que el mismo día 9 de agosto el Sr. Porfirio extendiese un cheque por el mismo importe de la letra, anule la realidad de tales gastos, pues no consta que diese aviso a la mercantil demandada para que no gestionase o pusiese en circulación la letra, encontrándonos ante una mera manifestación del demandado.

Entendemos que sin embargo nada se adeuda en concepto de diferencias en la construcción del muro Norte, como seguidamente se dirá, así como tampoco respecto de la pasarela metálica y la escalera de acceso desde la C/ Maia. Estando incluidas tanto la pintura que se reclama como las cubas de agua de llenado de la piscina, en el presupuesto contratado sin que las mismas constituyan extras, pues en el contrato se pactó que el encargo comprendía la total terminación para su uso funcionaly normal de la parcela y la vivienda, a excepción de la jardinería, por lo que evidentemente ello incluye la piscina. Y como declaró el propio perito judicial en acto de juicio en preguntas dirigidas al efecto de tal reclamación, corresponde a la contratista llenar la piscina para limpiarla y comprobar su estanqueidad, y normalmente esa agua no se tira; por lo que entendemos no puede la mercantil contratista repercutir dicho gasto en el promotor. Tampoco se adeuda nada por extras de electricidad en cuanto que de la documental aportada por la parte demandada concretamente los documentos nº 6 y 7, es el Sr. Porfirio el que ha abonado a la mercantil que realizó la instalación, tales gastos.

Por lo que respecta al extra correspondiente al armario de la habitación de la planta baja, del resultado de la prueba practicada entendemos que se adeuda el mismo por el Sr. Porfirio , si bien en la suma de 1.797€ de conformidad con lo señalado por el perito judicial, sin que existan razones suficientes para entender que su precio fue inferior.

Por lo que respecta a la diferencia por calidad en pavimentos y azulejos adquiridos a la mercantil Paz y Cía, al reconocer el demandante que adeuda por tal concepto la suma de 12.269'65€, excede el importe total reconocido del importe reclamado, por lo que a él debemos estar a los efectos de proceder mas adelante a la pertinente liquidación; sin que sea atendible la pretensión actora relativa a cantidades ya abonadas por tal concepto, como ya se ha dicho al analizar la factura nº NUM000 . Y de conformidad con la pericial del dueño de la obra, se entiende adecuada dicha suma, al indicar dicho perito que de las facturas reclamadas por tal concepto descontó los 25 €/m2 presupuestados y la parte de la terraza ejecutada en madera y abonada directamente por el Sr. Porfirio . En cualquier caso debemos de destacar que el perito designado a instancias del dueño de la obra, ratificó su informe a preguntas del Juzgador de instancia, al final de su declaración, salvando así cualquier defecto formal en el mismo.

En cuanto a la pasarela metálica prevista en el proyecto y posteriormente sustituida por una acera de hormigón con piedra aplacada que recorre el linde de la parcela, entendemos con el demandado Sr. Porfirio , que no se debe por el mismo cantidad alguna por tal concepto, muy al contrario resulta un saldo a favor del mismo de 1.476 €. La mercantil contratista fija unilateralmente el importe de tal pasarela en la suma de 1.800 €, sin embargo no aporta dato objetivo alguna de la realidad de tal manifestación, y valora la acera construida con escalones en la suma de 3.200 €. Sin embargo por la parte demandada se aporta presupuesto de construcción de la referida pasarela solicitado por el Sr. Porfirio en el mes de septiembre de 2005 a la mercantil Noumetal y por tanto con mucha anterioridad a que las obras se encontrasen en la fase de ejecución de tal elemento; en dicho presupuesto se valora la pasarela a ejecutar en la suma de 4.676 €, y siendo que el propio perito del Sr. Porfirio parte de que el valor atribuido por la contratista a la acera ejecutada en sustitución de la pasarela metálica es correcto, se considera que concurre un hecho objetivo de valoración de la referida pasarela; lo que lo que viene a su vez confirmado con la testifical practicada, al declarar tanto el Aparejador como el Arquitecto director de la obra en que la pasarela prevista era mas cara que el pasillo realizado, pues sigue el borde y desnivel propio del terreno. Sin que la conclusión que alcanza el perito judicial desvirtúe dicha conclusión, por cuanto que como manifestaron los técnicos de la obra, toda la zona por la que discurre el pasillo estaba prevista en el proyecto como zona ajardinada con muros, por lo que en todo caso, debía ejecutarse obra en dicha zona.

El siguiente extremo objeto de discusión es la escalera de acceso desde la C/ Maia. Dicha escalera estaba presupuestada en el contrato como a realizar en piedra seca, sin embargo se ejecutó en hormigón con pilar de sujeción y pavimentada en cuarcita y madera; reclama la mercantil contratista por extra de dicha escalera la suma de 4.814'46 €; el perito judicial la valora en 5.400 € a razón de 600 €/m2 y atribuye a la que se debía realizar en piedra seca un valor de 1.350 € a razón de 150 €/m2 y parte de que la misma tiene 9 m2. Entendemos que tampoco tales extremos deben ser acogidos y si la pericial realizada a instancia del Sr. Porfirio , que atribuye a la citada escalera ejecutada el mismo valor que si se hubiese hecho en piedra seca, coincidiendo con ello con los técnicos de la obra, pues no hay que olvidar que para ejecutar la escalera en piedra seca, los metros cuadrados de ejecución serían muy superiores a los 9 m2 de la actual, por cuanto que no quedaría hueco bajo la misma como ahora sucede, así como el mayor coste de la mano de obra, que esta última requiere.

Los siguientes elementos respecto de los que subyace litigio son los relativos a los muros y su técnica de ejecución, por cuanto de ello depende el importe total para determinar saldo deudor a favor de uno u otro de los litigantes. No se ha puesto en duda, es mas se ha admitido que en la ejecución de la obra en cuestión se han utilizado diversas técnicas en la ejecución de los muros; e igualmente coinciden todos los peritos en atribuir el mismo coste a cada una de dichas técnicas. Así el precio del muro en piedra seca o mampostería queda fijado en 150€/m2, la escollera en 50€/m2, el muro aplacado en 75 €/m2 y el muro enfoscado y pintado en 60€/m2.

Para resolver dicha cuestión debemos de partir de que el contrato especificaba respecto de los muros y los accesos, que serían en piedra seca tradicional en todo el muro recayente al Norte, en la torre de aparcamiento y en escaleras. Mientras que se especificaba que el muro lateral visto desde la calle superior quedaría acabado tipo mampostería hasta 50 cm. y el resto lucido monocapa claro. Por otra parte se especificaba que el cerramiento exterior por la parte recayente a la C/ Maia sería de bloque lucido por las dos caras terminado en celosía y en la cara recayente a la C/ Maia se colocará un zócalo de mampostería hasta 50 cm. Así mismo el proyecto preveía que todos los abancalamientos interiores se realizarían en muro de piedra seca. Así mismo en el pacto primero del contrato suscrito entre los litigantes se concertó que se ejecutarían las terrazas y los accesos tal y como se refleja en el proyecto y con los desmontes y rellenos necesarios para que todo el terreno al Norte de la vivienda de Este a Oeste y la piscina se encuentren al mismo nivel que el de la planta baja de la vivienda. Si a ello unimos que el Arquitecto proyectista y el Aparejador que declararon como testigos manifestaron que el proyecto preveía que todo el muro recayente al Norte se ejecutaría en piedra seca hasta llegar al nivel de la planta baja en tramos escalonados, y así se recogió en el contrato. Debemos concluir que todo dicho muro desde su base hasta el nivel de la piscina se pacto se ejecutase en piedra seca y como tal se presupuesto; sin que el hecho de que no se llegase a ejecutar en tales términos lo fuese por razones de planeamiento, ya por razones técnicas o por evitar perder terreno, desvirtúe dicho pacto; lo cierto es que como es de ver en las fotografías y lo corroboran los peritos y testigos el muro recayente al Norte se ha ejecutado una parte en piedra seca o mampostería, otra en escollera, otra en aplacado y la última en bloque enfoscado y pintado. Suponiendo ello claramente en atención a los precios antes señalados un evidente abaratamiento de la obra. Igualmente tampoco se ejecutó en piedra seca la torre de aparcamiento como se había presupuestado, sino en bloque. Por el contrario si se ejecuto en mampostería íntegramente el muro recayente a la C/ Maia tanto interior como exterior, cuando solo estaban previstos 50 cm y el resto en bloque.

En base a tales extremos entendemos que en atención al total de los m2 ejecutados de muros y los presupuestados, resulta más creíble para esta Sala la pericial realizada a instancias del Sr. Porfirio , en cuanto que existe una pequeña diferencia entre el total presupuestado y el ejecutado, variando tan solo la técnica y la calidad según las zonas. Consecuentemente, entendemos que el Sr. Porfirio adeuda a la mercantil contratista por diferencia de técnica y calidad en el muro recayente a la C/ Maia en relación a lo presupuestado, respecto de la cara interior la suma de 6.654 €y respecto de la cara exterior la suma de 2.299'50 €.No adeudando nada respecto del muro recayente al Norte.

Quinto.- Por lo que respecta a la demanda de reconvención, sin entrar en cuanto a la indemnización por defectos por importe de 1.500 € que ya en la alzada reconoce la mercantil contratista, por lo que respecta a los elementos que entiende el Sr. Porfirio se han ejecutado por precio inferior al presupuestado y concretamente respecto de la técnica y calidad en la construcción del muro recayente al Norte y la torre de aparcamiento, siguiendo la pericial antes señalada, se ha de concluir que existe un saldo a favor del Sr. Porfirio por el muro Norte de 18.916'50€, respecto de la torre de aparcamiento de 3.825€, sin que se haya acreditado que las cámaras que dice el contratista ejecutadas en la parte inferior de la torre, estuviesen fuera del contrato, pues en el mismo consta que en sus bajos se incluirían el lavadero y las dependencias para la maquinaria propia de la vivienda, separadas entre ellas, como así tuvo ocasión de señalar también el Arquitecto. Así mismo respecto de las escaleras no principales, como hemos visto se pactaron también en piedra seca y sin embargo se han ejecutado bien en escollera o metal, suponiendo un abaratamiento en su coste, que el perito de la parte demandada fija en la suma de 1.670€ a favor del promotor. Existiendo igualmente a favor del promotor una diferencia por abaratamiento respecto de la pasarela metálica de 1.476€, como hemos visto con anterioridad, resultando innecesario reiterar lo ya señalado al respecto.

Por otra parte ha quedado acreditado que se han ejecutado menos bancales que los previstos en el proyecto, lo que ha supuesto la ejecución de menos muros de mampostería, menos movimientos de tierra y menos empleo de tierra vegetal de la inicialmente prevista, ello queda constatado no solo por la pericial, sino también por la testifical, las fotografías que se acompañan y los planos de la vivienda obrantes al procedimiento; sin que el hecho de que no se hayan realizado por cuestiones técnicas desvirtúe el hecho de que se hubiesen presupuestado y no ejecutado, lo que supone según la pericial realizada a instancias del Sr. Porfirio un saldo a favor de éste de 12.900€. No compartiendo el criterio del perito judicial que entiende que no existe modificación de coste, pues evidente que lo hay, cuando se ejecutan menos metros de muro, menos desmontes o rellenos, y menos horas de trabajo.

Así mismo el Sr. Porfirio acreditó la no ejecución de la chimenea presupuestada en el contrato y que se ha valorado en 1.502€.

Siendo que el Sr. Porfirio demandante de reconvención, ha reconocido adeudar a la mercantil contratista los siguientes conceptos como extras: 1º barandillas Quintana, por diferencia de calidad: 12.666€. 2º diferencias en pavimentos y alicatados (Paz y Cía.): 12.269'65€. 3º interior de armarios Argudo: 3.351'55€. 4º diferencias de calidades en baños: 6.804'04€.

Debemos concluir que siendo que el Sr. Porfirio adeuda a Dianense de Contratas S.L. la suma según liquidación efectuada de 46.775'74 € y que el abaratamiento de los costes de ejecución de algunos elementos o la inejecución de otros determina un saldo a favor del Sr. Porfirio de 40.289'50 €. Adeuda por tales conceptos el Sr. Porfirio a la mercantil demandante la suma de 6.486'24€.

Sin embargo al anterior importe hay que sumar la cantidad que restaba por abonar por el Sr. Porfirio del contrato suscrito, concretamente la suma de 11.509'07€. Y por otra parte descontar los 1.500€ por defectos de ejecución reconocidos, así como la suma de 5.280€ a que asciende la indemnización por retraso en la ejecución de las obras, en aplicación de la cláusula 15ª del contrato (30 €/día de retraso), en cuanto que ha quedado acreditada la realidad del retraso que se alega, desde que debió finalizar la obra (enero de 2006) a la fecha del certificado final de la misma (17 de julio de 2006), importe este no recurrido por la apelada; sin que la mercantil demandante haya acreditado que dicho retraso estuviese justificado o fuese imputable al promotor de la obra, así los testigos manifestaron que habían pocos trabajadores en la obra y que siempre se suministro el material a cargo del promotor cuando era requerido por la contratista y acudían a elegirlo cuando así se lo requerían.

Consecuentemente, procede la estimación en parte del recurso de apelación y por tanto la estimación en parte de la demanda principal como de la demanda de reconvención, proceder a la liquidación de la ejecución del contrato de ejecución de obra suscrito por los litigantes, y proceder a la pertinente compensación, resultando un saldo acreedor a favor de la mercantil Dianense de Contratas S.L. de 11.215'31€, debiendo condenar al demandado y demandante de reconvención Sr. Porfirio a que abone a la mercantil actora dicha suma ,así como los intereses legales desde la fecha de la presente resolución al haberse requerido acudir hasta esta instancia para llegar a liquidarse el contrato. Permaneciendo inalterables los restantes pronunciamientos del fallo que no han sido recurridos relativos a la condena a la mercantil Dianense de Con tratas S.L. respecto de la entrega de documentación y al pago de la reparación de las humedades, en los términos previstos en dicha resolución.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.2 y 398.2 de la LEC , de tal forma que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Denia, de fecha 3 de octubre de 2012 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEdicha resolución, y estimando en parte la demanda principal interpuesta por Dianense de Contratas S.L. frente a D. Porfirio y estimando en parte la demanda de reconvención planteada por el Sr. Porfirio frente a la mercantil Dianense de Contratas S.L., debemos condenar y condenamos a D. Porfirio a que abone a la demandante la suma de 11.215'31 € e intereses legales desde la fecha de la presente resolución, sin hacer expresa imposición de las costas procesales en ambas instancias. Permaneciendo inalterables los restantes pronunciamientos del fallo no recurridos.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación. Ordenando la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, punto 8º de la LOPJ .

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.