Sentencia Civil Nº 315/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 887/2012 de 29 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA (Ponente)

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de mayo de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 19 de diciembre de 2011

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Ceferino

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 19 de diciembre de 2011 , seguidos a instancia de D. /Dña. Salvadora , representado en esta alzada por la Procuradora D. /Dña. VIRGINIA MOLINA SARMIENTO y dirigidos por el Letrado D. /Dña. JOSE MARIA GOMEZ , contra D. /Dña. Ceferino representado en esta alzada por el Procurador D. /Dña. FRANCISCO OJEDA RODRIGUEZ y dirigidos por el Letrado D. /Dña. EVA MARIA GUTIERREZ ESPINOSA.

Antecedentes

PRIMERO .- El Fallo de la Sentencia apelada 'FALLO Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda de guarda y custodia, visitas y alimentos presentada por el Procurador Sr. Puga Medraño, quien actuó en nombre y representación de Dña. Salvadora , contra D. Ceferino , representado por el Procurador Sr. Viera Pérez, y, por ende, debo acordar y acuerdo a favor de los hijos menores de edad de ambos, llamados Justino y Mariano , las medidas que se detallan y precisan en los Fundamentos de Derecho Segundo, Tercero, y Cuarto de esta Sentencia, y que ahora se dan por reproducidas, significando que la suma fijada como pensión de alimentos se entregará a la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que designe aquélla.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Apelación, previa la constitución, en su caso, mediante consignación en la cuenta de este Juzgado, del depósito legalmente establecido ( Disposición Adicional Decimoquinta 3 b) de la L.O.P.J , según la modificación operada por la L.O. 1 /2.009, de 3 de noviembre). El recurso interpuesto no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas ( art. 774 apartado 4 º y 5º de la L. E. Civil en relación con el art. 770.6º de la misma). Expídase y únase certificación de esta Sentencia en las actuaciones, quedando el original en el Libro de Sentencias. Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 3 de mayo de 2013.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fijación de los términos del debate .-

El presente rollo de apelación trae causa de un procedimiento sobre guarda y custodia y alimentos en relación con los menores hijos comunes de los litigantes, Justino y Mariano , nacidos el NUM000 de 2002 y NUM001 de 2003, respectivamente.

El juzgador a quo otorgó la guarda y custodia a la madre Dª Salvadora , un régimen de visitas a favor del padre D. Ceferino y alimentos a cargo de éste en cuantía de 200 euros mensuales.

Contra tal decisión se alza el demandado invocando error en la valoración de la prueba en que, a su entender, se ha incurrido en la sentencia de instancia en cuanto a las reales circunstancias de este caso y, en especial, en lo relativo a la situación de los menores en la actualidad en el aspecto emocional, de educación y disponibilidad de los progenitores en cuanto a su cuidado. Interesa el padre recurrente la revocación del fallo apelado a fin de que se le otorgue a él la guarda y custodia de sus menores hijos, un régimen de visitas a favor de la madre y obligación a cargo de ésta de contribuir a los alimentos de aquellos en la suma de 200 euros mensuales.

SEGUNDO.- Como ha tenido oportunidad de pronunciarse reiteradamente la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, en materia de relaciones paterno-filiales (entre las que se encuentran las relativas al régimen de guarda y custodia de los menores), el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, aun de menor rango. El interés superior del niño opera como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 CC regula las relaciones paterno-filiales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su guarda debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos (entre otras muchas, SsTS de 13 de julio y 10 de diciembre de 2012 ; STC 17 de octubre de 2012 ).

Pues bien, con la anterior premisa, de un detenido análisis de lo actuado no resulta en absoluto conveniente al interés de los menores la pretensión de su padre recurrente. No cabe obviar un hecho fundamental: desde que se produjo la ruptura de la pareja litigante los niños han estado bajo la guarda de su madre, sin que el padre ahora recurrente haya objetado nada al respecto. Debe notarse que en su contestación a la demanda el padre incluso reconoce que el lapsus temporal es aún mayor que el señalado en la demanda (desde 2009, según la madre; desde 2007, según el padre). Y es sólo tras la demanda interpuesta en su contra cuando decide solicitar para sí la guarda de sus hijos. Los argumentos que se vierten para justificar este hecho (su cualidad de extranjero, mínima formación, desconocimiento de las leyes, falta de asesoramiento legal, v.gr.) son circunstancias que igualmente afectan a la madre y, sin embargo, obvio es que ha sido ésta y no el padre quien se ha preocupado por solventar la situación en que quedaron sus hijos tras la ruptura de la pareja, acudiendo incluso a las instancias públicas oportunas.

No cabe reprochar a la madre que sus hijos se encuentren en una residencia escolar, de lunes a viernes. Este hecho, por demás conocido por el padre sin que éste mostrara oposición alguna al respecto hasta que se dedujo una demanda en su contra, es dato objetivo que permite constatar la preocupación de Dª Salvadora por sus hijos, su esfuerzo por conseguir un desempeño laboral para atenderlos en sus necesidades y una correcta actuación de los Servicios Sociales dependientes del Ayuntamiento de Santa Lucía que, tras un seguimiento de la unidad familiar, valora positivamente la solicitud de plaza en la residencia principalmente por los horarios de trabajo de la madre y la escasa red de apoyo con que ésta cuenta en el municipio. Además, y esto es lo verdaderamente importante, ello no ha impedido la implicación de la madre y su responsabilidad en cuanto a la educación y cuidado de los menores cuya guarda ha venido de facto ostentando durante todo este tiempo con la anuencia del padre, aunque lo haya sido -cual se reconoce por ambas partes- con la inestimable ayuda de la abuela materna.

No puede válidamente objetarse, como se hace en el recurso, que el seguimiento de los Servicios Sociales lo haya sido de una versión desvirtuada y alejada por completo de la realidad de los menores por haberse seguido las actuaciones únicamente con la madre;conociendo el padre la situación en que quedaban sus hijos y, en concreto, el hecho de encontrarse internados en una residencia escolar de lunes a viernes, pudo realizar alguna actuación al respecto siendo que, sin embargo, cual se reconoce en el recurso, ni siquiera ha acudido al centro con la regularidad deseable ni ha realizado al menos alguna llamada telefónica hasta el curso 2011/2012 (tras la interposición de la demanda). A mayor abundamiento, igualmente se reconoce que en la actualidad la relación afectiva de los menores con su padre recurrente no es todo lo cercana que cabría esperar. En este contexto, la capacidad de adaptación de los menores a los cambios justifica un amplio régimen de visitas con el padre a fin de consolidar la relación paterno-filial, pero no un régimen de guarda distinto al señalado en la sentencia de instancia.

El hecho de que en estos momentos D. Ceferino cuente con el apoyo de su actual pareja es muy loable, así como su disponibilidad para cuidar de sus hijos y el deseo de compartir su nuevo entorno familiar con ellos, incluida por supuesto la relación con el menor hijo habido con posterioridad, hermano pues de Justino y Mariano , aspectos éstos que sin duda favorecerán el adecuado desarrollo emocional de los menores hijos de los litigantes a pesar de la separación de sus padres. Pero ello no justifica, a entender de este Tribunal y como se decía, que deba efectuarse ningún cambio en el régimen de guarda de los niños lo que -contrariamente a lo que se afirma en el recurso- no sería conveniente al interés de ellos, siendo de notar, por demás, que el argumento relativo al horario laboral de la madre cae por su peso si se tiene en cuenta que el padre también trabaja. Y , finalmente, no es de recibo la afirmación que se vierte en el recurso en el sentido de que la decisión adoptada en la instancia lo haya sido con falta de suficiente atención a las circunstancias de este caso o apoyada únicamente en un sentimiento arcaico -el de atribuir mayor capacidad para el cuidado de los hijos a la madre frente al padre- pues ello en absoluto se infiere de la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, sobradamente motivada en relación con el resultado probatorio que el recurrente, sin éxito, pretende contradecir.

Resultando consecuentemente rechazable la solicitada atribución de la guarda y custodia paterna, no existe razón objetiva alguna para modificar los demás pronunciamientos del fallo apelado, relativos al régimen de visitas o a la cuantía de los alimentos (aun cuando los menores se encuentren en una residencia escolar gratuita de lunes a viernes, obviamente tienen necesidades no cubiertas por el centro -vestido, calzado, material escolar, entre otros- y consecuentes gastos que deben atender sus progenitores).

TERCERO.- Se impone en congruencia con lo expuesto la desestimación del presente recurso de apelación y la expresa imposición de costas que determina el art. 398.1 L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Ceferino , contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de San Bartolomé de Tirajana , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico