Sentencia Civil Nº 315/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 383/2014 de 10 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-13/010612

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2013/0010612

A.p.ordinario L2 383/2014 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria- Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 3 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 796/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Ezequiel

Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS MARIA CALVO BARRASA

Abogado/a / Abokatua: JULEN SOPELANA GORDO

Recurrido/a / Errekurritua: BANCO INVERSIS NET S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: ANA ROSA FRADE FUENTES

Abogado/a/ Abokatua: EUGENIO VAZQUEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día diez de diciembre de dos mil catorce,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 315/14

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 383/14, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 796/13, promovido por D. Ezequiel dirigido por el Letrado D. Julen Sopelana Gordo y representado por el Procurador D. Jesús Mª Calvo Barrasa, frente a la sentencia nº 140/14 dictada el 24-07-14 , siendo parte apelada BANCO INVERSIS NET S.A.dirigido por el Letrado D. Eugenio Vazquez y representado por la Procuradora Dª Ana Rosa Frade Fuentes, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª. Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 140/14 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

' Se acuerda desestimar íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. Jesús María Calvo Barrasa en nombre y representación de D. Ezequiel contra BANCO INVERSIS NET S.A, con expresa condena al pago de las costas a la parte demandante. '

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO INVERSIS NET S.A.,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 26- 09-14, dándose el correspondiente traslado a la contraparte personada por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Ezequiel escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 29-10-14 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta Mercedes Guerrero Romeo y por resolución de fecha 05-11-14 se señaló para deliberación, votación y fallo el 27-11-14.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes necesarios en relación a las cuestiones de fondo.

El actor se hizo cliente de INVERSIS NET SA (en adelante Inversis o el banco) a principios del año 2.008. D. Ezequiel había sido cliente de BANIF, donde trabajaba Segismundo , comercial de Inversis en aquellas fechas.

El actor solicitó a Inversis una póliza de crédito por sesenta mil euros. A cambio el banco le ofreció realizar una inversión para compensar los intereses del crédito, fue así como el actor suscribió las participaciones preferentes de LANDSBANKI por un importe total de 90.690,15 euros el 29 de febrero de 2.008.

El Sr. Ezequiel pensó que estaba invirtiendo en un producto de renta fija con un interés del 6,25 %, nadie en el banco le explicó en qué consistían las participaciones preferentes, tampoco le explicaron los riesgos de la inversión, ni le dijeron que era un producto perpetuo.

Inversis abonó los intereses del producto los dos primeros trimestres (mayo y agosto de 2.008), en el siguiente trimestre que vencía en noviembre no obtuvo rentabilidad alguna, y es que la titular de las participaciones, Landsbanki, quedó en bancarrota.

En base a estos hechos el actor solicita se declare la nulidad del contrato con devolución de las cantidades invertidas además de los daños y perjuicios producidos; de forma subsidiaria que se declare la responsabilidad extracontractual de Inversis al haber actuado por culpa o negligencia con el resultado dañoso que obra en autos derivado de su incorrecto proceder, con devolución de las cantidades invertidas y los daños derivados de su actuación improcedente.

La sentencia de instancia desestima la demanda por considerar que el actor tenía un perfil inversor, con anterioridad formalizó productos de riesgo, y en este caso, ' difícilmente se puede aceptar que un elevado interés sea ofertado sin implicar algún riesgo, habiéndose asumido numerosos riesgos con la compra de variados productos con posterioridad a la quiebra de los bancos islandeses arriesgando notablemente con la intención de recuperar sus pérdidas.' Y en relación a la acción de responsabilidad extracontractual interpuesta de forma subsidiaria por la actora concluye la sentencia que difícilmente se puede hablar de un actuar negligente de la entidad bancaria, ' nos encontramos ante una inversión fallida realizada de la que no se puede hacer responsable a la entidad bancaria, ya que evidentemente el origen de la pérdida de valor de las acciones de la banca islandesa fue precisamente la quiebra de la misma, quiebra que nadie esperaba, y que sorprendió a millones de inversores grandes y pequeños de todo el mundo. La entidad demandada simplemente actuó de intermediaria, primero para poder comprar dichos productos, y segundo para poder cobrar el Sr. Ezequiel los excelentes intereses que el producto ofrecía, y al no constar ni quedar probado la actuación negligente alegada, ni muchísimo menos el supuesto de dolo que en ningún caso se presume, se acordará la íntegra desestimación de la demanda .'

El actor se alza contra la sentencia por entender que se ha valorado de forma errónea la prueba practicada en relación al incumplimiento de la obligación de informar por parte del banco; también en relación a los deberes de vigilancia e información ante la negativa evolución de los productos objeto de litigio. En el último motivo alega incorrecta interpretación de la condición de consumidor del actor e incorrecta valoración probatoria en relación con tal condición.

SEGUNDO.- Sobre la falta de información y error en el consentimiento. Requisitos sobre su concurrencia. Jurisprudencia y análisis de la Sala.

La normativa bancaria describe la deuda subordinada como producto complejo y de riesgo. Partiendo de estas características, el banco ha de explicar claramente al cliente la naturaleza, características, y riesgos del instrumento que ofrece. Este deber de información es tanto más exigible y ha de observarse con mayor rigor cuanto más complejo sea el producto en cuestión y mayor riesgo pueda generar. Y en base a la buena fe contractual este deber corresponde como regla general a la entidad bancaria dada su posición claramente prevalente en esta clase de contratos. El Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2.013 dictada a propósito de las llamadas 'cláusula suelo', ha insistido en esos deberes de transparencia e información para el consumidor, a fin de que éste 'pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo', destacando (epígrafes 212, 213, y 214) que la transparencia bancaria ha de garantizar que 'el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa' y que pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste.

En relación a las participaciones preferentes en la sentencia de 12 de marzo de 2.014 y en la más reciente de 12 de noviembre de éste año decíamos: ' Las denominadas 'participaciones preferentes ' ('acciones preferenciales' o simplemente ' preferentes ') son un tipo concreto de acciones o participaciones sociales de una sociedad que se diferencian de las comunes en la carencia (habitualmente) de derechos políticos, como derecho al voto, por lo que se suelen considerar 'cautivas', y subordinadas (lo que contradice la apariencia de algún privilegio que su nombre de 'preferente' parece revelar, ya engañosamente, pues no conceden ninguna preferencia, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuentapartícipes - Disposición Adicional Segunda 'h' de la Ley 13/1985 -).

Según el art. 7 de la la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, dichas participaciones preferentes constituyen (y computan como) recursos propios de las entidades de crédito, cumplen una función financiera de la entidad, por lo que el dinero que se invierte en su adquisición no constituye un pasivo en el balance de la entidad, esto es, el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago, por lo que se suele decir que son 'permanentes' o no tienen fecha de vencimiento. En la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes indicando que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16.09.2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

En cuanto inversión o producto financiero cabría calificarlo como de 'alto nivel de riesgo' y 'complejo' en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2012), sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30.01.2013 refiere que 'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión'. Y dicho carácter complejo, además de por lo dicho, se deriva del art 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos los desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de «general conocimiento», y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De éste modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como 'no complejo' y porque tampoco cumple los 3 requisitos mencionados. Por tanto, a pesar de cuestionar dicha naturaleza jurídica la entidad recurrente, los indicados preceptos incluso invocados por ella, refieren precisamente todo lo contrario.

Justamente, dicha complejidad y alto riesgo determina la exigencia de una especial, acentuada, diligente y clara información que debe proporcionarse al cliente o consumidor para la validez de la adquisición/inversión, teniendo en cuenta la distinta posición contrapuesta de ambas partes, pues a diferencia de la entidad financiera el cliente desconoce el entorno económico y financiero, determinante en la concurrencia de un consentimiento informado que valide éste tipo de contrataciones. Así, el artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, establece que a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis 6 de la Ley 24/1988, de 28.07 , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, responde a los objetivos de inversión del cliente, puede éste asumir el riesgo y es de tal naturaleza que cuenta éste con experiencia y conocimientos para comprender los riesgos que implica la transacción. El art 73 subraya y vuelve a exigir una especial evaluación por parte de la entidad financiera o asesora sobre el entendimiento por el cliente del producto, recabando y dando toda la información del mismo y asegurándose de que se recibe y además se adapta al 'perfil' del mismo.'

En relación a la obligación de información por parte del banco en la sentencia de 21 de febrero de 2.014 indicábamos: ' En relación a la obligación de facilitar información el art. 78.1 de la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores establecía, en su redacción anterior a la reforma introducida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito ..(siendo apreciable, en el presente caso, aunque no existiera asesoramiento, la prestación de un servicio de inversión atendiendo a lo dispuesto en el artículo 63 de la reseñada Ley en su redacción aplicable al presente caso), debían respetar las siguientes normas de conducta: 'a) Las normas de conducta contenidas en el presente Título; b) Los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere el párrafo a) anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores; c) Las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta. Seguidamente en el artículo 79.1 establecía que '(¿) deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado (¿) c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios (¿) e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'.

En desarrollo de estas previsiones legislativas, el RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (derogado por RD 217/08 de 15 de febrero), establecía en su Anexo un 'Código general de conducta de los mercados de valores', integrado por sus artículos 1 a 7 de los que cabe destacar que según el artículo 4.1 : 'Las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer', y conforme al artículo 5: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos¿. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones¿', no pudiendo olvidarse que, como ya argumentamos en la sentencia de 10 de octubre de 2.013 , las aportaciones financieras subordinadas constituyen deuda subordinada y un producto complejo, complejidad y, también riesgo elevado que la ahora apelante reconoce en el documento número 3 aportado juntamente con la demanda y que consiste en su ficha resumen de las aportaciones financieras subordinadas Eroski Jun-07.

Y, partiendo de que entendemos que sí existió consentimiento al haber suscrito el ahora apelado, con fecha 28 de mayo de 2.008 una orden para que la ahora apelante procediese a la constitución de un depósito inversor por importe de 60.000 euros vencimiento 10-7-2007, para la posterior compra de preferentes de Eroski una vez aprobada la emisión por la CNMV, de forma que, cumplida tal condición de aprobación de la emisión, se procedió por parte de la ahora apelante a la compra a nombre del ahora apelado, sobre la base de la reseñada estricta regulación debe valorarse la situación de la relación de autos, pues el error invocado se encuentra en la esencia de las mencionadas obligaciones, concretamente, la de informar, que debe cumplir la entidad financiera, de tal suerte que si el actor adquirió una idea equivocada y sustancialmente desviada de la que realmente representa el producto contratado, podemos concluir que ese desconocimiento no le es imputable, ni siquiera por omisión, al existir una obligación legal positiva que impone a la entidad financiera la carga de asegurarse no sólo la idoneidad del producto y su adecuación a lo que realmente quiere el cliente, sino también que el cliente comprende en su integridad la operación, con sus consecuencias. En definitiva, la entidad debe asegurarse que se cumplen los precedentes requerimientos para ejecutar o llevar a efecto la contratación del producto. La cuestión de la información y conocimiento del contenido, efectos y riesgos del contrato no es meramente formal, pues se requiere que el cumplimiento de las normas sobre la protección e interés de los clientes sea eficaz y conste que efectivamente se llegó a comprender en todos sus efectos el mecanismo y consecuencias del contrato o producto.'

El art. 79 bis LMV, bajo la rúbrica de 'obligación de diligencia y transparencia dispone que « Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.

En concreto, no se considerará que las empresas de servicios de inversión actúan con diligencia y transparencia y en interés de sus clientes, si en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar pagan o perciben algún honorario o comisión, o aportan o reciben algún beneficio no monetario que no se ajuste a lo establecido en las disposiciones que desarrollen esta Ley».

A su vez, el art. 79 bis, relativo a las «Obligaciones de información», previene que: « 1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado.

Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

7 . Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.

8. Cuando la entidad preste el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios auxiliares, no tendrá que seguir el procedimiento descrito en el apartado anterior siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

a) Que la orden se refiera a acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; a instrumentos del mercado monetario; a obligaciones u otras formas de deuda titulizadas, salvo que incorporen un derivado implícito; a instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo y a otros instrumentos financieros no complejos. Se considerarán mercados equivalentes de terceros países aquellos que cumplan unos requisitos equivalentes a los establecidos en el Título IV. La Comisión Europea publicará una lista de los mercados que deban considerarse equivalentes que se actualizará periódicamente.

Tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones:

I) que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor;

II) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento;

III) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

No se considerarán instrumentos financieros no complejos:

a) los valores que den derecho a adquirir o a vender otros valores negociables o que den lugar a su liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas; los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del artículo 2 de esta Ley;

b) que el servicio se preste a iniciativa del cliente;

c) que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior. Dicha advertencia podrá realizarse en un formato normalizado;

d) que la entidad cumpla lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 del artículo 70 y en el artículo 70 ter.1.d) ».

La falta de esta información, o si se proporciona de manera inadecuada o insuficiente puede determinar la invalidación del consentimiento por error'.

La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo mantener en todo momento informados a los clientes. A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que le permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Sobre el error en el consentimiento la STS de 21 de noviembre de 2.012 en relación a los contratos sobre derivados financieros indica: ' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I.En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.....».

La jurisprudencia exige para apreciar el error en el consentimiento contractual que por parte del contratante que lo alega se desconozca algún dato, sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestarse el consentimiento. El art. 1.266 CC previene que para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba en relación a la falta de información. Y en relación a los deberes de vigilancia ante la negativa evolución de los productos objeto de litigio exigible a banco Inversis.

Del conjunto de la prueba ha quedado acreditado que el actor se hizo cliente de Inversis porque conocía al comercial Segismundo que antes trabajaba en Banif. Llegó a Inversis solicitando un préstamo de sesenta mil euros, y el banco le propuso que invirtiese en este producto que era seguro para compensar con los intereses del préstamo. Inversis le presentó las participaciones como un producto de renta fija asegurándole que el principal no corría riesgo alguno y que le reportaría importantes intereses. También le dijeron que el plazo de vencimiento era febrero de 2.011. El documento presentado junto a la demanda (anexo nº 2) es una orden de compra por noventa mil euros, cualquiera que lea esta orden puede pensar que se trata de un producto de renta fija a un 6,250 de interés. El certificado de legitimación (folio nº 68), vuelve a definir el valor como Landsbanki 6,250; fecha de expedición 7 de marzo de 2.008; fecha de validez hasta: 7 de septiembre de 2008. En el documento de pago de intereses (anexo nº 6), se determina con fecha de vencimiento el 24 de febrero de 2.049, fecha que nada tiene que ver con la anterior.

La información sobre el producto contratado no fue acompañada de una información completa y adecuada sobre el producto complejo. En la documentación que aportan los actores (anexos nº 1 y 3) no se describe el producto como realmente es, se le quiere dar la apariencia de una inversión de renta fija. Inversis reitera a lo largo del procedimiento que se trata de un producto de renta fija, si bien, los intereses no eran los que pensó el actor del 6,25%, niega que fuese un depósito, cualquier inversor sabe que este tipo de productos no da más de un dos por ciento. Habla de renta fija para dar a entender que el capital estaba asegurado, no así los intereses que podían variar, pero eso tampoco es cierto, dos años más tarde las participaciones habían perdido su valor, cuando Landsbanki quiebra, el actor pierde su inversión y no puede recuperar el dinero invertido.

Como dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2.013 sobre las cláusulas suelo, corresponde a la entidad bancaria ex art. 217 LEC , acreditar que facilitó la información necesaria a los clientes sobre las características del producto adquirido, lo que no puede pretender el banco es sustituir sus obligaciones y deberes en base al perfil de un cliente que pensaba que conocía. Por tanto, corresponde a Inversis acreditar que facilitó la información necesaria para dar a conocer el producto y sus características.

El actor no era experto en productos de inversión, no tenía conocimientos financieros suficientes para comprender la plenitud y alcance de las características del producto que contrataba. Antes bien, de haber sabido que el producto era perpetuo y que no podían recuperar el dinero no habría suscrito estas participaciones. Se alega por el banco que tenía suscritos otros productos de riesgo que cotizan en bolsa. Este tipo de productos son muy diferentes a las participaciones preferentes, cuando el actor suscribió las participaciones prácticamente nadie había oído hablar de ellas, por lo que era necesario una explicación detenida sobre las mismas, el banco debió explicar las características, esencialmente en cuanto a los intereses, vencimiento, e imposibilidad de recuperar el capital caso que el banco quebrase.

El banco entregó un folleto al Sr. Ezequiel (anexos 7 y 8) donde le prometían gestionar sus fondos, 'solución financiera a través de la cual nuestro equipo de expertos analistas gestiona activamente su patrimonio en fondos de inversión'. Se anunciaban en la prensa como la nueva banca que pone al alcance de cualquier inversor las herramientas y asesoramiento que antes estaban reservados exclusivamente a los inversores profesionales y a los grandes patrimonios (folio nº 83). El actor no firmó un contrato de gestión de patrimonios, sin embargo, en la publicidad aportada se anuncian como un banco que escucha al cliente, que diseña una estrategia a su medida, con un seguimiento por parte de su asesor, que analiza sus necesidades con información periódica e incluso con cambio de estrategia, aportando soluciones. Con esa publicidad, si Landsbanki estaba en peligro de quiebra, Inversis y sus asesores debieron advertir al Sr. Ezequiel que sacase el dinero o que lo cambiase a otro producto más seguro, una cosa es no cobrar intereses, y otra muy diferente perder todo lo aportado porque el banco titular ha quebrado. Inversis no realizó un seguimiento personalizado del producto contratado, no consta información puntual sobre la evolución de la cartera, cuando realmente el gráfico evolutivo anexo (doc. Nº 9), muestra que desde octubre de 2.008 el producto no valía prácticamente nada. El banco no aporta pruebas que acrediten que advirtió al actor del peligro que corría la inversión, de las pautas a seguir, no le asesoró ni le advirtió de la pérdida de casi el cien por cien del capital invertido. Quien firmó un contrato de gestión de carteras fue su esposa, esto sucedió dos años más tarde (anexo nº 7 de la contestación), para entonces la inversión del actor había perdido su valor.

En relación a la gestión de patrimonios y a la intermediación del banco, en la reciente sentencia de 1 de septiembre de 2.014 con cita en la STS de 11 de julio de 1.998 decíamos: ' El cliente pacta con el banco la gestión y administración de su patrimonio constituido por dinero, títulos o un conjunto de ambos. Como regla general en la ejecución de la actividad de administración de valores, la entidad de crédito deberá observar una actuación diligente, prudente y ordenada de conformidad con el artículo 255.2 CCom ., que indica que se hará lo que dicte la prudencia y sea más conforme al uso de comercio, obligación general que tiene apoyo para la administración desempeñada en el ámbito del de valores. El art. 259 C.Com . añade que el intermediario financiero debe cumplir las normas de conducta establecidas en leyes y reglamentos frente al cliente pudiendo éste exigir responsabilidad en caso contrario.

La STS de 11 de julio de 1.998 había considerado que el contrato de gestión de cartera de valores carecía de regulación específica, sin perjuicio de que le fueran aplicables tanto las normas el mandato o comisión mercantil como las cláusulas y condiciones específicas que las partes puedan haber pactado en el ejercicio de la libertad contractual que dispone el art. 1.255 CC . Esta misma sentencia expresaba que doctrina y práctica mercantil venían distinguiendo dos modalidades del mismo: el contrato de gestión 'asesorada' de carteras de inversión en que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide su ejecución, y el contrato de gestión 'discrecional' de cartera de inversión en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera. Como se aprecia, esa doctrina puede mantenerse puesto que el art. 63 LMV permite tanto un servicio de inversión con asesoramiento, como un servicio auxiliar de depósito y administración de valores.

Luego la STS de 20 de enero de 2003 , dispuso que 'Ya la Ley del mercado de valores de 1.988 estableció, superando la arcaica legislación existente hasta el momento, las nuevas bases del régimen jurídico español en la materia y de su regulación, en lo que al tema respecta, ha de concluirse, desde una perspectiva general, que el contrato que vincula a los compradores con la sociedad intermediaria, encargada de la adquisición, siguiendo instrucciones del principal, responde a la naturaleza del contrato de comisión mercantil ( artículo 244 del Código de Comercio ), y desde una perspectiva más concreta, que toma en cuenta sus relaciones con el 'mercado de valores', al llamado contrato de 'comisión bursátil'; de manera, que, en el desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las 'normas de conducta' (Título VII ) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses del cliente.

En casos como el que nos ocupa el banco no opera como simple intermediario, no se trata de colocar una emisión de valores anunciada en prensa o en televisión, en la que el cliente demanda la compra al banco, sino que existe una labor profunda. Es el banco quien recomienda el producto al cliente, lo que supone su implicación debiendo proceder a una explicación clara y exhaustiva de todos los riesgos de la operación y asumiendo la necesidad de efectuar una valoración previa del cliente. El banco debe asegurarse que al cliente se le ha ofrecido una información suficiente y que se le ha explicado convenientemente, entregando los folletos pertinentes y recabando la firma que garantice la recepción de esa información, especie de consentimiento informado. En suma, el banco en supuestos como el presente tiene un papel relevante y una misión que cumplir, no se limita a vender sino que asesora y gestiona las participaciones después de convencer al cliente con sus explicaciones, de lo contrario éste no habría comprado'.

En la sentencia de 22 de junio de 2.011 a propósito de la suscripción por parte de Banif de preferentes de Landsbanki decíamos que '¿ cualquier entidad financiera tiene la obligación de asesorar al cliente de los contratos que va a realizar y del producto que va a adquirir. Existe la obligación esencial y permanente durante toda la relación entre el banco y el cliente de transparencia y diligencia, lo que obliga a la entidad a garantizar la comprensión del producto que adquiere el cliente y a mantenerle informado durante todo el tiempo que permanece en la entidad.'

La normativa MIFID se incorporó al ordenamiento jurídico español por Ley 47/2.007 de 19 de diciembre. La disposición Transitoria primera concedió un plazo de adaptación de seis meses, por lo que no había obligación de realizar los test hasta el mes de junio de 2.008. Ahora bien, que no exista obligación de realizar el test de conveniencia, teniendo en cuenta además que no existía un contrato de gestión de cartera, no significa que el banco no estuviese obligado a realizar la labor de asesoramiento prometida a su cliente directamente y anunciada en los trípticos.

Cuando Inversis firma la orden con el cliente lo hace en su propio nombre, estampando su sello, sin expresar en el contrato ni en la antefirma que lo hacía en nombre de su comitente, ni especificar el nombre y domicilio de éste. En consecuencia, Inversis queda obligada con el cliente directamente en virtud de dicha operación de compra de participaciones, el actor no negoció con Landsbanki, no consta en el procedimiento documento que le vincule directamente con el titular de las participaciones.

Existía una cláusula CALL, que según el banco significa que Landsbanki pudo recomprar las preferentes, tampoco el banco comunicó la existencia de esta cláusula ni negoció con el titular de las participaciones para hacer efectiva la cláusula que habría beneficiado al cliente. La existencia de esta cláusula, está demostrado, no sirvió para rescatar el dinero invertido.

Alega el banco que la quiebra de Landsbanski fue un hecho imprevisible, circunstancia que no cuestionamos, lo que decimos es que cuando el actor adquiere las participaciones preferentes de Landsbanski, Inversis no le informa de las características de las mismas, ni de los riesgos que asume al adquirirlas, y esta falta de información precisamente es lo que influye en la decisión del Sr. Ezequiel que piensa que ha comprado un producto diferente, que le reportará unos importantes beneficios y que vencerá en el año 2.011, pudiendo disponer de su dinero con posterioridad e incluso reinvertirlo.

Que pese a perder el dinero invertido en este producto el actor siguió realizando inversiones de renta variable a través de Inversis, circunstancia que no tiene que ver con lo que estamos tratando, desconocemos si con estos nuevos productos Inversis cumplió con sus obligaciones de informar debidamente al cliente.

CUARTO.- Incumplimiento contractual por parte de Inversis.

Alega la parte actora que el banco incumplió sus obligaciones ex art. 1.089 , 1.091 , 1.101 , 1.258 y concordantes del CC . Ya hemos explicado en el fundamento anterior que era obligación del banco ofrecer toda la información al cliente sobre el producto contratado y también de los riesgos de la operación, incluso mostrar los teatros posibles, incluyendo las hipótesis más favorables y más desfavorables de la inversión, obligaciones que el banco incumplió. Y el incumplimiento de estas obligaciones produjo un error en el actor al expresar su consentimiento, pensó que adquiría un producto a renta fija, que le garantizaba el capital invertido, y que le reportaría un interés de, al menos, el 6,25% cuando realmente no fue así.

Cierto que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas pueden incidir en la apreciación del error. En este caso el error afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación de los productos suscritos, participaciones preferentes de Landsbanski. El desconocimiento de los concretos riegos asociados al producto que contrataba el actor pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación.

Y al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, el cliente prestó su consentimiento pensando que estaba contratando un depósito a plazo fijo, y después firmó los contratos de suscripción de productos desconociendo su contenido, no se le había informado sobre sus riesgos, y tampoco sabía que no podía recuperar su dinero porque el vencimiento era indefinido. Además, el banco incumplió el contrato, estaba obligado a prestar asesoramiento al cliente, a facilitarle información sobre el desarrollo de los productos contratados, sin embargo, a lo largo de todos estos años en ningún momento le comunicó al Sr. Ezequiel que había perdido el dinero invertido.

En base a estos fundamentos la Sala entiende que el recurso debe prosperar, el actor ejercita acción de reclamación de daños y perjuicios, debiendo acreditar por una parte la actuación negligente del demandado y el nexo causal entre esta conducta y el resultado producido. Hemos explicado a lo largo de los fundamentos anteriores la falta de información e incumplimiento de las obligaciones a las que Inversis estaba obligado, conducta negligente que produjo un error en el cliente al expresar su consentimiento. El resultado es la pérdida del capital invertido por el actor, el Sr. Ezequiel confió en el banco y en el comercial Sr. Segismundo que le aconsejó que comprase estas participaciones, no le explicó toda la verdad sobre el producto, esta fue la forma de convencerle. La actuación del banco fue la causa de este daño y de la pérdida del capital invertido.

En cuanto a los perjuicios la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo indica que deben quedar acreditados (por todas STS de 22 de julio de 2004 ), para que el daño pueda indemnizarse ha de probarse necesariamente su existencia; la indemnización de daños y perjuicios requiere para su aplicación la base fáctica de la realidad de los mismos, siendo indispensable para que tal obligación de indemnizar exista que sea exigible, y que los mismos fuesen originadas por el acto ejecutado u omitido, prueba que incumbe al actor, y dentro del proceso.

El actor solicita que sea en ejecución de sentencia donde se le cuantifiquen los perjuicios, calculando los intereses comprometidos del 6,25 % desde el último pago/cobro de los mismos (26 de agosto de 2.008) hasta el momento en que se reintegre el dinero invertido. No podemos aceptar esta petición puesto que en la orden de compra no constaba el interés del 6,25 % sobre el capital invertido. Es cierto, y así lo hemos explicado, que la orden de compra puede inducir a error, al igual que la fecha del vencimiento del producto, sin embargo, en ninguna cláusula se determina el interés del 6,25 % sobre el capital.

Así, la Sala estima el daño en el capital invertido, esto es según la parte actora 90.690,15 euros. El actor reconoce que cobró intereses en dos ocasiones, dos trimestres consecutivos, desconocemos a cuanto ascendían estos intereses que consideramos deberían ser devueltos a Inversis, bien de forma voluntaria en ejecución, procediendo a la correspondiente compensación, bien en la vía declarativa caso que se ejercite la correspondiente acción.

QUINTO.-Que además del principal, los obligados al pago deberán hacer efectivos los intereses legales ex 576 LEC.

SEXTO.-La estimación sustancial de la demanda es suficiente para imponer las costas de la instancia al demandado, sin hacer especial pronunciamiento de las de este recurso ex art. 394 y 398 LEC .

Fallo

ESTIMAR SUSTANCIALMENTEel recurso interpuesto por Ezequiel representado por el procurador Jesús María Calvo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria en el procedimiento Ordinario nº 796/13, REVOCANDOla misma, y, en consecuencia, que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTEla demanda interpuesta por Ezequiel debemos CONDENAR y CONDENAMOS a BANCO INVERSIS NET SAa que abone al actor la suma de 90.690,15 euros, más los intereses legales y costas de la instancia; sin hacer especial pronunciamiento de las de este recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-06-0383-14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.