Sentencia Civil Nº 315/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 105/2014 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-37-2-2014-0000616
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000105/2014-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 001282/2012
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE
Apelante/s: Leoncio
Procurador/es: MERCEDES PEIDRO DOMENECH
Letrado/s: MARIA PAZ ANTON MORENO
Apelado/s: María Inmaculada
Procurador/es : M. VICTORIA PEREZ ROS
Letrado/s: ANA BELEN DEVESA GARCIA
MINISTERIO FISCAL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D.Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a veintiocho de octubre de dos mil catorce
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000315/2014

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Leoncio , representada por la
Procuradora Sra. PEIDRO DOMENECH, MERCEDES y asistida por la Lda. Sra. ANTON MORENO, MARIA
PAZ, frente a la parte apelada Dª. María Inmaculada , representada por la Procuradora Sra. PEREZ ROS,
M. VICTORIA y asistida por la Lda. Sra. DEVESA GARCIA, ANA BELEN, y Mº FISCAL, contra la sentencia
dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el
Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 001282/2012 se dictó en fecha 17-07-13 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que DESESTIMANDO la demanda, debo declarar y declaro: 1°.-No ha lugar a la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de divorcio de fecha 22 de julio de 2009 , dictada en el procedimiento seguido ante este Juzgado con el número 289/09.

2º.-No ha lugar a imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Leoncio , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000105/2014 señalándose para votación y fallo el día 27-10-14.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia pronunciada en la instancia desestimó la demanda de modificación de medidas formulada por el actor contra su ex cónyuge, mediante la que pretendía revisar los acuerdos alcanzados en el anterior proceso de divorcio, sancionados por Sentencia de 22-07-2009 , y sustituirlos por un nuevo régimen de convivencia compartida por periodos semanales de los 2 hijos del matrimonio, con obligación de ambos progenitores de contribuir cada uno con la suma de 200 # mensuales; y en el caso de mantenerse el uso del domicilio familiar a favor de la demandada e hijos, solicitando el actor que se le otorgara una compensación económica por la pérdida del mismo a razón de 400 #, o bien de 300 # mensuales.

Apela el demandante el fallo de instancia reclamando, en primer término, la nulidad de las actuaciones desde la sentencia dictada por la Juez a quo, denunciando vulneración de los artículos 281 , 283 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 24 de la Constitución y el artículo 4.1 de la L.O.P.D ., al haberse aportado por la demandada prueba documental del anterior proceso de divorcio relativa al consumo de cocaína por el hoy actor, desvirtuando la realidad en la que se encontraba el padre en el año 2008 y trasladándola al momento actual, lo que ha tenido una importancia notable en las conclusiones del dictamen psicológico de la Perito adscrita a los Juzgados de Familia, así como en la decisión de la Juez a quo a la hora de rechazar el régimen de convivencia compartida.

La petición anulatoria que plantea el recurrente carece de toda base legal. El actor no formuló censura alguna sobre la incorporación de tales documentos en el escrito de contestación a la demanda, cuando el Juzgado dictó providencia admitiéndolo a trámite sin rechazarlos, y se le notificó dicha resolución. Pero, en todo caso, al margen de su posible impugnación que no hizo, el interesado también aportó en el momento de la vista nueva documentación tratando de contrarrestar el contenido de aquellos, de manera que la Juez a quo pudiera valorar el resultado de todo ello a la hora de dictar sentencia; sin desconocer, por otro lado, que no ha sido el contenido de dicha prueba la razón definitiva que ha llevado a la Psicóloga a sentar las recomendaciones emitidas en su informe; ni tampoco el motivo por el que la Juzgadora ha resuelto la cuestión litigiosa en términos favorables a mantener la custodia materna. Por tanto, ningún sentido tiene en este momento anular lo actuado y devolver los autos al Juzgado para que dicte una nueva sentencia.



SEGUNDO .- En lo concerniente al fondo del asunto, considera el apelante que la decisión judicial vulnera la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales sobre el régimen de convivencia compartida establecido con carácter general por el artículo 5 de la Ley 5/2011 de 1 de Abril de la Generalitat Valenciana de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven. Sin embargo, todo el discurso argumental que refiere para justificar la necesidad de fijar un nuevo régimen de convivencia con sus dos hijos, modificando lo pactado en el anterior proceso de divorcio, o reclamando de forma subsidiaria la ampliación de las visitas hasta equipararse a una verdadera convivencia compartida, no encuentra el necesario soporte legal para dar lugar a un nuevo modelo de convivencia parental. En efecto, la aplicación de dicha normativa debe llevarse a cabo en función de las recientes circunstancias familiares que así lo aconsejen, teniendo presente los factores que señala el artículo 5 de la Ley, pero valorando también la posibilidad de mantener el régimen de convivencia exclusiva de uno de los progenitores, cuando así lo exija la tutela del interés superior del menor a la vista de los informes sociales, médicos y psicológicos aportados al proceso; y esto es lo que, a la postre, ha orientado la decisión de la Juez a quo a la hora de sancionar el régimen de custodia materna pactada en el anterior proceso de divorcio, porque frente al informe de parte elaborado sobre las informaciones ofrecidas por el propio demandante y sin entrevistar a la demandada, la Perito Psicóloga adscrita a los Juzgados de Familia ha emitido un dictamen valorando la conveniencia de mantener en este momento la custodia materna, teniendo en cuenta los factores negativos que concurren en este caso derivados de la mala información que el padre da a los menores acerca de su ruptura con la madre, influyendo perjudicialmente en su estado emocional y provocando un conflicto de lealtades poco recomendable para asumir una custodia compartida; además de constatarse en el menor Jesús Ángel signos evidentes de desadaptación personal y escolar, así como de preocupaciones en torno a un posible cambio en la situación familiar y de emociones de tristeza; lo que se acentúa por la falta de comunicación de los progenitores para resolver los problemas que siguen latentes tras la ruptura, sobre todo en relación con las conductas inadecuadas del menor.

Por tanto, la Sala considera que la decisión adoptada sobre este particular por la Juez de instancia ha de ser confirmada, rechazando los alegatos del recurrente mediante los que se ha intentado desautorizarla con argumentos huérfanos de toda base jurídica. Así lo entendió también el Ministerio Fiscal al reclamar del Juzgado que se mantuviera el régimen de convivencia materna pactada en su día por los interesados.

Tampoco merece respuesta favorable la petición del actor de pretender una rebaja de los alimentos de sus hijos a razón de 200 # mensuales por cada uno, invocando sus menores necesidades así como la merma de la capacidad económica de dicho progenitor, olvidando que la prestación alimenticia pactada en el divorcio resultaba acorde con la cobertura de aquellas tal y como se convino entonces, sin que el transcurso del tiempo haya desvirtuado esa previsión; y sin desconocer además que la nueva suma que se intenta fijar está en el ámbito del llamado mínimo vital, lo que se compadece mal con la posición del padre, que sigue ostentando un notable patrimonio inmobiliario y gestionando como propietario y administrador la misma empresa del sector del metal; y por último, que tampoco puede atribuirse a la madre un mayor nivel de ingresos, sino todo lo contrario, al haberse justificado en la presente alzada que ha sido despedida con fecha 2-07-2014 por la empresa Bingo Plaza S.A. en la que estaba contratada con carácter eventual por un periodo de 3 meses; figurando a partir de entonces como demandante de empleo en el Servef.

Sí debe acogerse, en cambio, su petición amparada en el artículo 6.1 de la Ley 5/2011 de 1 de Abril de la Generalitat Valenciana de obtener una compensación económica por la pérdida de uso y disposición de la vivienda familiar, que viene utilizando la demandada con los hijos desde hace ya varios años sin haberse fijado límite temporal. En el supuesto de autos, la respuesta negativa de la Juzgadora no se concilia con lo pactado en el anterior proceso de divorcio, donde nada se dijo acerca de que la prestación alimenticia se hubiera fijado computando el uso del domicilio familiar como parte de aquella. Por tanto, al imponer la Ley a la autoridad judicial su fijación, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y demás circunstancias concurrentes en el caso, el Tribunal viene obligado a establecerla en la moderada suma de 100 # mensuales, a la vista de la escasa capacidad económica de la demandada.



TERCERO .- Como conclusión de lo anteriormente expuesto, procede estimar en parte el recurso del demandante y revocar el fallo de instancia en el único particular arriba expresado, sin hacer expresa declaración sobre las costas de esta alzada, según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Peidró Domenech, en nombre y representación de D. Leoncio , contra la Sentencia de fecha 17-07-2013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Alicante , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos revocar y revocamos dicha resolución estableciendo a favor de aquel la suma de 100 # mensuales en concepto de compensación económica por la pérdida de uso y disposición de la vivienda familiar, que deberá satisfacerle la demandada Dª. María Inmaculada dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe el interesado; siendo actualizable con carácter anual en función del I.P.C.; confirmando en lo demás el pronunciamiento de instancia, sin hacer expresa declaración sobre las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.