Sentencia Civil Nº 315/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 336/2013 de 16 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00315/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

N01250

Dirección: PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45

Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2008 0013498

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000336 /2013

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000960 /2008

Apelante: Lucio , Víctor

Procurador: MARIA DEL CARMEN MENENDEZ ALVAREZ

Abogado: PEDRO MONZON SANCHEZ

Apelado: Andrés , Miriam , Evaristo , Ángela , Maximiliano , Isabel , Verónica , Jose Enrique

Procurador: ABEL CELEMIN VIÑUELA, ANA MARIA CASES GARCIA , MATEO MOLINER GONZALEZ

Abogado: JOSE MANUEL SIMON YANES, ALFREDO MENENDEZ PRIETO , ANGEL GARCIA-ORDAS MARTINEZ

S E N T E N C I A nº 315/14

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBAÑEZ ALDECOA LORENTE

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a Dieciséis de Octubre de dos mil catorce

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000960 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000336 /2013, en los que aparece como parte apelante, Lucio , Víctor , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN MENENDEZ ALVAREZ, asistido por el Letrado D. PEDRO MONZON SANCHEZ, y como parte apelada, Andrés , Miriam representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ABEL CELEMIN VIÑUELA, bajo la dirección letrada de D. JOSE MANUEL SIMON YANES, Evaristo , Ángela , representados por la Procuradora de los Tribunales ANA MARIA CASES GARCIA, bajo la dirección letrada de D. ALFREDO MENÉNDEZ PRIETO, Maximiliano , Isabel , Verónica , representados por el procurador de los Tribunales MATEO MOLINER GONZÁLEZ, bajo la dirección letrada de ANGEL GARCIA- ORDAS MARTINEZ, y Jose Enrique , en situación de rebeldía procesal, sobre acción negatoria de servidumbre, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 17 de Junio de 2013 , en el procedimiento ORDINARIO 960/08 del que dimana este recurso, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' FALLO : La desestimación de la demanda formulada por Dña. Carmen Menéndez Alvarez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de D. Lucio y D. Víctor , absolviendo a los demandados, D. Andrés y Dña. Miriam , D. Evaristo y dña. Ángela , Dña. Isabel , D. Maximiliano y dña. Verónica , y D. Jose Enrique , de las pretensiones contra ellos ejercitadas.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Notifíquese esta Sentencia a las partes.'

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia se formuló recurso de apelación por Lucio y Víctor y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 11 de marzo de 2014, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-Ante la imposibilidad de firmar el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBAÑEZ ALDECOA LORENTE, y habiendo votado el presente recurso, de conformidad con lo previsto en el art. 261 de la L.O.P.J ., firmará el Presidente de la Sección en su lugar.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por D. Lucio y D. Víctor inicialmente contra D. Andrés y Dª. Miriam propietarios de la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Candás, y posteriormente también dirigida contra D. Evaristo y Dª. Ángela , titulares del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM001 , contra Dª. Isabel , D. Maximiliano y Dª. Verónica , titulares de la finca sita en la CALLE000 nº NUM002 y contra D. Jose Enrique titular del inmueble nº NUM003 de la CALLE001 ; en la que se ejercitaba acción negatoria de servidumbre a fin de que se declarase que la finca propiedad de los demandantes no está sujeto a servidumbre de paso a favor de los predios de los demandados, condenándoles a que se abstuvieran de pasar en el futuro por el patio y pasadizo propiedad de los primeros y de realizar cualquier acto perturbador de su derecho de propiedad.

Frente a dicha resolución se formula por la representación de D. Lucio y D. Víctor el presente recurso de apelación que se sustenta en tres motivos, el primero sobre la justificación del derecho de propiedad de los demandantes del terreno sobre el que se niega el derecho de propiedad de los demandados, el segundo sobre la superficie real de cada predio conforme al informe pericial elaborado por el Arquitecto D. Santos y su comparativa con la superficie que figura en el respectivo título de propiedad y por último, sobre los linderos de la casa NUM003 propiedad de D. Jose Enrique .-

SEGUNDO.-Debemos recordar que la acción negatoria de servidumbre responde al fin jurídico de consolidar y de hacer efectivo el principio de integridad y de libertad de dominio, teniendo por exclusivo objeto proporcionar al dueño de la finca que se inquieta un medio legal para que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen, frente a la intromisión ajena, normalmente cometida a base de atribuirse un derecho el inquietador. Por ello, al consistir la servidumbre en un gravamen restrictivo de los derechos de propiedad, en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, corresponde la acción negatoria de servidumbre al dueño que por título legal pertenezca la finca sobre la que se pretende imponer el gravamen; y por ello, lo primero que deben de acreditar la persona que ejercita dicha acción negatoria es que le pertenece la finca sobre la que estima se ha constituido indebidamente la servidumbre, pues aunque al demandante no le corresponde probar la inexistencia de la servidumbre (ya que está amparado por la presunción de la libertad de fundos del art. 348 del Código Civil ) sí ha de probar su derecho de propiedad; y por otro, que se pruebe la perturbación por el demandado realizada con aquélla finalidad invocada. Así lo viene entendiendo nuestro Alto Tribunal en Sentencias de fecha 13 de junio de 1998 , 6 y de 24 de marzo de 2003 , entre otras, al establecer que la viabilidad de toda acción negatoria de servidumbre solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de la misma, correspondiendo al demandado el probar la adquisición de dicha servidumbre por alguno de los medios admitidos en Derecho.

La Sentencia de instancia desestima la demanda por considerar que los demandantes no han acreditado de un modo fehaciente la titularidad sobre la porción de terreno donde se asiente el pasadizo cuestionado. Y dicho argumento es el que se intenta rebatir en presente recurso considerando los recurrentes que se ha justificado el derecho de propiedad sobre dicho terreno.

El antecedente de las cinco fincas, actualmente propiedad de los demandantes y de los distintos demandados tiene su origen en una misma finca matriz propiedad de D. Apolonio y Dª. Debora (tras la agrupación de tres fincas) que fue segregada en cuatro fincas por medio de la escritura publica de 3 de julio de 1926 en que se procede a la partición, división y adjudicación de la herencia de dichos esposos.

ü Una casa de planta NUM004 y piso NUM005 con su patio a la espalda, que lleva el número NUM006 de la CALLE002 (hoy nº NUM002 de la CALLE000 ), en la villa de Candás, concejo de Carreño. Mide la casa ochenta y ocho metros sesenta y tres centímetros cuadrados y el patio cinco metros cuarenta centímetros de frente por cuatro metros ochenta centímetros de fondo, que hacen veinticinco metros noventa y dos centímetros cuadrados. En junto casa y patio miden ciento catorce metros cincuenta y cinco centímetros cuadrados, y lidan....por la espalda o Norte con patio de servicio de las casas números uno y dos de esta herencia, antes huerta.

ü Otra casa de planta NUM004 y piso NUM005 con su patio a la parte posterior, que lleva el número NUM002 de la citada CALLE002 (hoy nº NUM001 de la CALLE000 ), en la referida villa de Candás, concejo de Carreño. Mide la casa cinco metros cincuenta centímetros de frente por ocho metros veinte centímetros de fondo, o sea una superficie de cuarenta y cinco metros con diez centímetros cuadrados y patio de cinco metros cincuenta centímetros de frente por cuatro metros ochenta centímetros de fondo, o sea veintiséis metros cuarenta centímetros cuadrados. En junto casa y patio miden setenta y uno y medio metros cuadrados, y lidan....por la espalda con patio de servicio de las casas números NUM003 y NUM007 de esta herencia, antes huerta.

ü Otra casa de planta NUM004 y piso NUM005 con su patio señalada con el número NUM001 en la repetida CALLE002 (hoy nº NUM000 de la CALLE000 ), de la villa de Candás, concejo de Carreño. Mide la casa seis metros cuarenta centímetros de frente por ocho metros cuarenta centímetros de fondo, o sea una superficie de cincuenta y dos metros y ocho centímetros cuadrados y el patio mide seis metros cuarenta centímetros de frente por cuatro metros ochenta centímetros de fondo, o sea treinta metros sesenta y dos centímetros cuadrados. En junto casa y patio miden ochenta y tres metros cincuenta y veinte centímetros cuadrados, y lidan....por la espalda o Norte con patio de servicio de las casas números NUM003 y NUM007 de esta herencia, antes huerta.

ü Un terreno contiguo a los patios de las casas números NUM001 , NUM002 y NUM006 (hoy NUM000 , NUM001 y NUM002 ) de la referida CALLE002 , en la villa de Candás, concejo de Carreño, que mide ciento treinta y nueve metros y treinta tres centímetros cuadrados, conteniendo dos casitas de planta baja, marcadas con los números NUM003 (hoy propiedad del codemandado D. Jose Enrique ) y NUM007 que miden veintiséis metros cincuenta y un centímetros cuadrados y treinta metros, respectivamente, y linda:....y al Sur, con los patios de las casas números NUM001 , NUM002 y NUM006 antes descritas .

Ciertamente como señala en el recurso en la liquidación del haber hereditario de la referida escritura de 3 de julio de 1926 en que se procede a la partición, división y adjudicación de la herencia, ya figura la referencia ' con su patio y pasadizo'.

La ultima de las referidas fincas fue objeto de segregación por medio de escritura pública de fecha 11 de marzo de 1929 a los efectos constituir la finca registral nº NUM008 descrita como Casita de planta NUM004 número NUM003 de la CALLE002 en la villa de Candás, Concejo de Carreño que mide veintiséis metros cincuenta y un centímetros cuadrados y linda... Sur los patios de casas números NUM001 , NUM002 y NUM006 de la CALLE002 de Candas .

Existen una serie de indicios que como se pone de manifiesto en la sentencia de instancia dan lugar a confusión: así en primer lugar en relación con la finca nº NUM003 propiedad en la actualidad de D. Jose Enrique estaba constituida únicamente por la casita de 26,51 metros cuadrados, sin ninguna porción de patio, si se sigue los argumentados por los demandantes, dicha finca quedaría enclavada en la finca propiedad de los ahora demandantes, sin que se haga referencia alguna a la constitución de ninguna servidumbre de paso y acceso a vía publica; en segundo término, las descripciones registrales llevan a confusión, por cuanto dicha finca nº NUM003 se hace constar como lindero Sur los patios de las tres casas nº NUM001 , NUM002 y NUM006 de la CALLE002 , cuando dada la configuración de la misma lo correcto sería situar su lindero Sur con la finca nº NUM001 de la referida calle, y en contraposición tras la segregación de la anterior en la inscripción 5ª de la finca de los demandantes, operada en fecha 27 de octubre de 1932, desaparece la referencia al lindero Sur de las fincas nº NUM001 , NUM002 y NUM006 y se sustituye por 'patio de la casa de Dª. Joaquina ', es decir al nº NUM006 de la CALLE002 (hoy nº NUM002 de la CALLE000 ); en tercer lugar como antecedente del presente procedimiento, se entabló el Juicio Ordinario nº 1183/03 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº Dos de esta ciudad a instancia de la Comunidad Hereditaria de Dª. Africa (de quien ahora los demandantes traen causa)y D. Juan Alberto (que actúa en nombre del incapaz D. Jose Enrique ) en el que se ejercitaba también acción negatoria de servidumbre de inmuebles, si bien en el mismo no se explicaba la situación de la propiedad sobre el pasadizo, si era copropiedad de ambos demandantes o por partes de cada uno; y por ultimo la mención a otro pasillo o pasadizo colindante con la finca nº NUM003 que conectaba la parte frontal de la finca de los demandantes con el patio posterior de aquel inmueble y que figura en diferentes planos de carácter histórico incorporados a expedientes administrativos, que aparece en la memoria descriptiva del proyecto de ampliación de la parte posterior de la casa (con dos piezas destinadas a dormitorio y comedor) de los ahora demandantes que presentó una de sus anteriores titulares Dª. Africa ante el Ayuntamiento de Carreño, pasillo al que hicieron también referencia varios testigos en la vista y al que se hace también referencia en el documento privado de transacción de fecha 27 de septiembre de 1957 suscrito entre D. Eloy y Dª. Africa a fin de poner fin al contencioso que ambas partes mantenían por las obras que estaba efectuando el primero de ellos.

Junto a ello debe tenerse en cuenta que de las distintas fotos antiguas aportadas por las partes se pone de manifiesto que existían accesos al pasadizo discutido de los patios de las fincas nº NUM001 , NUM002 y NUM006 de la CALLE002 , hoy NUM000 , NUM001 y NUM002 de la CALLE000 , (fotografías acompañadas con el informe pericial D. Santos ) y en contra de lo que se sostiene en la demanda, la fotografía antigua acompañada como doc. nº 9 de la demanda, la finca nº NUM001 (hoy nº NUM000 de la CALLE000 ) en la actualidad propiedad de los codemandados D. Andrés y Dª. Miriam , aparece la existencia de un portón o cancela de madera. Indicios que vendrían a denotar la posible existencia de una servidumbre por destino del padre de familia del art. 541 del Código Civil , como se apunta en escrito de contestación a la demanda formulado por la representación de D. Andrés y Dª. Miriam , si bien no es necesario su estudio, dado que, al igual que razona la Sentencia de instancia, no se ha acreditado de un modo fehaciente la titularidad sobre la porción de terreno donde se asienta el pasadizo cuestionado que se dice propiedad de los actores.-

TERCERO.-El segundo de los motivos versa sobre la comparativa de la superficie real de cada predio conforme al informe pericial elaborado por el Arquitecto D. Santos y su comparativa con la superficie que figura en el respectivo título de propiedad.

A este respecto debe ponerse de manifiesto que es a los recurrentes a quienes corresponde la carga de la prueba de acreditar e identificar claramente las dimensiones de su propiedad, es decir acreditar la propiedad de los demandantes en el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre, sin que por los mismos se propusiese prueba pericial a tal efecto, sino que a la vista de la pericial aportada por la representación de uno de los codemandados, sacar sus conclusiones a base de cálculos de las medidas de las distintas fincas; por otro lado, si se comparan las dimensiones escrituradas y las que ofrece el perito no coinciden con exactitud, además el perito no llevo a cabo la medición del pasadizo que comunica con la calle de la Iglesia, con lo cual, cualquier cálculo que quiera hacerse de las dimensiones de la finca de los actores no dejaría de ser aproximativo, razones por las que tampoco debe estimarse este motivo para desvirtuar lo ya razonado.-

CUARTO.-El último motivo del recurso hace referencia a la valoración que se realiza en la sentencia de instancia sobre los linderos de la casa nº NUM003 propiedad actualmente de D. Jose Enrique , al respecto ya se ha valorado la contradicción de los linderos de esta finca que es segregada de la finca de los recurrentes por medio de escritura pública de fecha 11 de marzo de 1929 que sigue teniendo el mismo linde sur que la finca matriz ' los patios de casas números NUM001 , NUM002 y NUM006 de la CALLE002 de Candas' y que no podía arrastrar los mismos lindes que está ultima dada su ubicación y como en cambio en la siguiente inscripción en fecha 27 de octubre de 1932 de la finca matriz se sustituye ese linde Sur por ' patio de la casa de Dª. Joaquina ', por lo que nos remitimos a lo ya razonado en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución.

Por otro lado, no existe prueba alguna de que se estableciese a favor de la dicha casa nº NUM003 una servidumbre del art. 567 Código Civil , es una mera alegación de parte no acreditada, y por otro lado de ser cierto no tiene sentido que el padre de su propietario plantease junto con la Comunidad Hereditaria de Dª. Africa el ejercicio de una acción negatoria de servidumbre, de la que son conocedores los ahora demandantes ya que intentaron personarse en dicho procedimiento tras la adquisición de la finca, debiendo en consecuencia desestimarse el presente recurso.-

QUINTO.-En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente al desestimarse el recurso conforme al art. 398 de la LEC .-

Por lo expuesto,

Fallo

Se desestimael recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María del Carmen Menéndez Álvarez en nombre y representación de D. Lucio y D. Víctor , frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia nº 11 de Gijón en fecha 17 de Junio de 2013 en autos de Procedimiento Ordinario 960/2008 de dicho Juzgado, resolución que se CONFIRMA íntegramente con imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.