Sentencia Civil Nº 315/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 358/2014 de 05 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 358/14 - AUTOS Nº 1069/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA

ASUNTO: MODIFICACIÓN MEDIDAS

PONENTE SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 315/14

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

En la Ciudad de Granada, a cinco de septiembre de dos mil catorce .

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 358/14-, los autos de Modificación de Medidas número 1069/12, del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Juan, representado por el procurador D. Jesús Roberto Martínez Gómez, contra Dª Magdalena, representada por la procuradora Dª Alicia Luque Díaz, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 5 de marzo de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' 1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. Martínez Gómez en nombre y representación de DON Juan, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en los autos nº 104/10 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de esta Ciudad y su Partido Judicial en lo siguiente:

Única.- Acuerdo ampliar el régimen de visitas vigente en este momento, acordando que el régimen de visitas paterno filial consistirá en fines de semana alternos desde el sábado a las 12'00 horas hasta el domingo a las 20'00 horas.

Las vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad, se disfrutarán por mitad, y si el número de días de vacaciones resulta impar, el último día de más corresponderá al que le corresponda el último periodo, distribuyéndose en verano los meses de julio y agosto por quincenas alternas. Y, salvo acuerdo en contrario, los años pares corresponderá a la madre el primer periodo de las vacaciones de Semana Santa y de Navidad, así como la primera quincena de julio y agosto y al padre en los impares; el menor será recogido a las 12'00 horas del día que se inicie el periodo vacacional y entregado a las 20'00 horas del día que finalice cada periodo vacacional.

El menor será recogido y reintegrado en el Punto de Encuentro Familiar de esta Ciudad, que podrá variar el horario en función de su disponibilidad.

Y, cada tres meses, el citado Punto de Encuentro Familiar remitirá a este Juzgado informe sobre el grado de cumplimiento de sus obligaciones, en cuanto a entregas y recogidas del menor, por parte de ambos progenitores, sobre la forma en que se han desarrollado los encuentros del menor con su padre y sobre si los contactos paterno-filiales han sido o no satisfactorios y positivos para el reforzamiento de los vínculos afectivos de ambos; pudiendo en ejecución de sentencia modificarse el régimen de visitas a la vista de los informes.

Líbrese oficio al Punto de Encuentro Familiar de esta Ciudad a los efectos acordados.

No se hace expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada, al que se opusieron ambas de contrario, así como el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- A modo de antecedentes, ha de recordarse que la demanda que da inicio a estas actuaciones, se presenta por don Juan sobre modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de 30.9.2010. En lo que ahora interesa, se fijaba un régimen de visitas en función de la edad del menor y demás circunstancias. Se establecía una pensión de alimentos con cargo al padre de 150 euros mensuales durante los períodos que el mismo no figurase de alta en ninguno de los regímenes de la Seguridad Social y 200 euros cuando figurase de alta. En razón al tiempo transcurrido, solicitaba el demandante que se estableciera el régimen de visitas en el modo reflejado en el hecho tercero de la demanda en función de la edad del menor, antes o después de cumplir los cinco años, y se rebajara la cuantía de la pensión de alimentos a 100 o 150 euros mensuales, en función a la circunstancia de estar o no de alta en la Seguridad Social. La sentencia, acoge en parte la pretensión en el sentido de ampliar el régimen de visitas para establecerlo en los fines de semana alternos desde las sábado a las 12 horas hasta los domingos a las 20 horas. La mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad y las de verano en la forma que se establece en la sentencia, disponiendo que cada tres meses el Punto de encuentro emitiera informa sobre la forma en que se desarrollaban los encuentros entre el menor y su padre.

SEGUNDO.- El recurso que se presenta por el padre, denuncia en primer lugar falta de motivación sobre el cambio de circunstancias en lo relativo a la cuantía de la pensión e infracción de los arts. 90, 91, 100 y 101 del CC reguladores de esta materia.

Conviene destacar como la STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a ) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Añadir, que dado el tipo de proceso en el que nos encontramos, de modificación de medidas (cauces procesales del artículo 775 de la L.E. Civil ), que no puede el tribunal entrar a valorar ex novo para su revisión, las anteriores circunstancias concurrentes en el panorama familiar, sino atender a si se han acreditado producidas o no, alteraciones serias o substanciales de las relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge, que supongan la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el artículo 147, todos ellos del Código Civil EDL 1889/1).

Ciertamente las pensiones, tanto alimenticias como compensatoria, fijadas en la sentencia de separación o divorcio pueden ser modificadas sólo cuando concurre una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, siendo pues necesario para que tal variación se produzca, que se acredite fehacientemente por el obligado al pago, y conforme a la carga general de la prueba u 'onus probandi' establecido en el vigente artículo 217 de la LEC EDL 2000/1977463, que se haya producido un cambio de tal entidad en su fortuna o en la del otro que justifique el acogimiento de su pretensión.

En concreto, nos encontramos en la órbita de un convenio regulador suscrito en el ámbito de un proceso de divorcio seguido de mutuo acuerdo. El artículo 90 del CC establece que 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'.

Así pues la modificación de las medidas acordadas en el Convenio aprobado por Sentencia de Divorcio de fecha 27 de enero de 2.009, requerirá la concurrencia de los presupuestos que hemos expresado en el fundamento jurídico anterior, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido.

Siendo ello predicable para todos los procedimientos precedentes que se hayan tramitado por vía contradictoria, en los que ha recaído una sentencia que ha resuelto las diversas cuestiones y los planteamientos enfrentados de una y otra parte; en supuestos como el que nos ocupa, donde lo que se pretende es revisar en proceso lo acordado previamente de mutuo acuerdo, los argumentos anteriores se refuerzan considerablemente, cuando el pacto fue asumido libremente por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.255 del Código Civil, habiendo tenido la oportunidad entonces de puntualizar las condiciones económicas asumidas por el obligado a la prestación, teniendo en cuenta los especiales acuerdos adoptados sobre las prestaciones referidas, propiamente, a las pensiones. Sin olvidar que, dadas las especiales relaciones concurrentes, no es extraña la existencia de motivaciones no reflejadas, que obran con carácter determinante en el tenor de los pactos de la convención.

Expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1997:'En primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 Código Civil '. La sentencia de 25 de junio de 1.987 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial; la de 26 de enero de 1.993 añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes..en virtud de lo dispuesto en el art. 1.256 CC las partes deben cumplir el negocio jurídico, concertado según el principio de autonomía de la voluntad que proclama el art. 1.255 y está reconocido en las sentencias de esta Sala antes citadas de 25 de junio de 1.987 y 26 de enero de 1.993, cuyo acuerdo, de naturaleza patrimonial, tiene una interpretación clara, que no deja duda sobre la intención de las partes y debe estarse a su tenor literal, como dispone el artículo 1.281 CC. '

Añade la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.998 que 'representa un efectivo negocio, pero de naturaleza mixta, al intervenir en su perfección y consolidación la autoridad judicial, que no desplaza su naturaleza contractual, como parcela de privatización en el Derecho de Familia y no está sujeto a formalidades rigurosas, bastando que contenga los mínimos, que enumera el artículo 90 del Código Civil siendo predominante la voluntad concorde de los cónyuges, con lo que lo acordado alcanza situación de irrevocabilidad, salvo que se produzca su modificación judicial, cuando legalmente proceda.'. Y legalmente procede cuando concurren las circunstancias antes especificadas'.

Esto es, a la luz de la legalidad vigente estos acuerdos no tienen carácter vitalicio en cuanto pueden ser modificados judicialmente o por un nuevo convenio, un mínimo de seguridad jurídica incide que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción, la posibilidad de modificación cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en la capacidad económica del obligado, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en referida situación económica y con rechazo de plano de toda alteración ocasionada por dolo o culpa del deudor.

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas en un cambio de las circunstancias en razón de la concurrencia de acontecimientos futuros, inciertos e imprevistos y que sean de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal o patrimonial o laboral de las partes sólo en este caso podrá accederse a la modificación que se pretende.

Sin embargo, si tal modificación se interesa en razón de circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos o que pudieron preverse, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes y teniendo en cuenta que la situación laboral posterior no fuera igualmente advertida y por tanto prevista.

La sentencia, da respuesta a este aspecto de la demanda, cosa distinta es que no se haga en la manera que deseara el apelante. Se dice en la sentencia que adoptada de común acuerdo la medida relativa a la cuantía de la pensión, al tratarse de unas circunstancias asumidas y conocidas por las partes. Añade el apelante que han cambiado las circunstancias en función de la pérdida de trabajo, como camionero que era el que desempeñaba entonces.

En el hecho cuarto de la demanda, se ocupaba de la pensión de alimentos, haciéndose constar que ya en el momento de dictarse la sentencia llevaba varios meses en el desempleo y solo percibe alrededor de 400 euros mensuales.

Ciertamente debió explicar el apelante, en su demanda o hacerlo ahora, las razones de variar la cuantía de la pensión en función de que estuviese o no de alta en la Seguridad Social, y el significado de esa expresión, pues cabe entender que si no se está de alta, es porque se está en desempleo, y aun así el pago se esa mínima pensión. Ciertamente no es fácil probarlo, como dice, pero es asimismo difícil comprender el compromiso asumido del que ahora se desdice alegando las circunstancias, conocidas sobre la situación económica actual.

Siendo el aspecto tratado el único en el que se muestra discrepancia con la sentencia, y rechazado el mismo, debe mantenerse en consecuencia la misma.

TERCERO.- La desestimación del recurso comporta la condena a la parte apelante en las costas de la alzada ( arts. 398 y 394 LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal

Fallo

Desestimar el recurso presentado por el Procurador D. Jesús Roberto Martínez Gómez en nombre y representación de D. Juan contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada en procedimiento de Modificación de Medidas nº 1069/12 seguidos a instancias de D. Juan contra Dª Magdalena confirmando la misma e imponiendo a la parte apelante las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 00182014, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.