Sentencia Civil Nº 315/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 485/2012 de 07 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRECE DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NNÚMERO 1735/2009.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 485/2012.
SENTENCIA Nº 315/2014
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistradas:
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a siete de mayo de dos mil catorce. Vistos, en grado de apelación, ante la
Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 1735 de 2009, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga, sobre resolución contractual, seguidos a instancia
de don Rodolfo y doña Rosalia , representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña
Carmen Chaparro Roji y defendidos por el Letrado don Ernesto Calle Martín, contra la entidad mercantil
'Grupo Empresarial San José S.A.', representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña
Berta Rodríguez Robledo y defendida por el Letrado don Pablo Atencia Robledo; actuaciones procesales
que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga se siguió juicio ordinario número 1735/2009, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha quince de diciembre de dos mil once se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: I.- Se estima parcialmente la demanda principal interpuesta por doña Rosalia y don Rodolfo frente a la entidad mercantil Parque Sol Inmobiliaria y Proyectos, S.A. con los siguientes pronunciamientos: 1.- Se desestima la petición de resolución del contrato de compraventa celebrado entre las partes litigantes el día 26 de mayo de 2007. 2.- Se declara de forma expresa nula por abusiva la Estipulación Tercera apartados a) y b) del mencionado contrato de compraventa y se establece que la indemnización a percibir por la promotora vendedora en los supuestos de incumplimiento de la obligación de pago será el interés legal de dinero de las cantidades no abonadas por los compradores desde el día en que dicho pago debió hacerse según el contrato. 3.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en costas. I.- Se estima parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la entidad mercantil Parque Sol Inmobiliaria y Proyectos, S.A. frente a doña Rosalia y don Rodolfo con los siguientes pronunciamientos: 1.- Se condena a don Rodolfo y a doña Rosalia a cumplir el contrato privado de compraventa de 26 de marzo de 2007. 2.- Se condena a don Rodolfo y a doña Rosalia al otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa de las fincas objeto de litis, bajo apercibimiento de que la otorgue el Juez si los obligados no se avinieren a hacerlo. 3.- Se condena a don Rodolfo y a doña Rosalia a pagar a la entidad mercantil Parque Sol Inmobiliaria y Proyectos, S.A. la suma de 280.499,97# mas IVA, correspondiente al resto del precio, una vez descontadas las sumas entregadas (330.000#-49.500,03#), y al pago de los gastos notariales, registrales y fiscales y demás recogidos en la estipulación 5ª del contrato de compraventa que puedan producirse por la formalización de la escritura pública y su inscripción. 4.- Se condena a don Rodolfo y a doña Rosalia a pagar a la entidad mercantil Parque Sol Inmobiliaria y Proyectos, S.A. el interés legal de dinero de las cantidades no abonadas desde el día en que el pago debió hacerse según el contrato e incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia. 5.- Se desestiman los demás pedimentos de la demanda reconvencional. 6.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en costas'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al solicitarse práctica probatoria y ser declarada la misma impertinente e innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia y por la que se estiman parcialmente sendas demandas, principal y reconvencional, es recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandante principal solicitando su revocación a fin de que se proceda a estimar en su integridad la principal y a revocar la reconvencional, dado entender que contiene pronunciamientos incongruentes y valorar la prueba practicada en autos de manera errónea llegando a conclusiones del todo ilógicas e incoherentes, exponiendo: 1º) En relación con la desestimación de la demanda principal a cuya virtud se interesaba la resolución del contrato de compraventa por partir de datos imprecisos e irreales llegando a una conclusión no sólo ilógica sino del todo incoherente, confrontando tal conclusión incluso con la actual jurisprudencia que ha analizado situaciones análogas en período de tiempo coincidente con el de los demandantes, así como incluso aplicando de manera errónea la jurisprudencia reflejada en sentencia, ya que se alegó como causa resolutoria la imposibilidad del cumplimiento de las obligaciones en su día asumidas por los actores debido a la imposibilidad de obtener otra financiación alternativa en otras entidades de crédito, con la que hacer frente al pago del resto del precio señalado en el contrato de compraventa, lo que fue desestimado por el juzgador alegando que la imposibilidad sobrevenida del artículo 1184 del Código Civil por motivos económicos, debe ser interpretada de manera restrictiva partiendo para tal conclusión de lo dispuesto de la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (Sección 3ª) de 4 de marzo de 2011 a la que remite, lo que 'refuerza' con el hecho de que conforme a la escritura de préstamo hipotecario aportado de contrario, existía una subrogación automática de más de doscientos cincuenta mil euros (250.000 #) y que la causa de denegación fue una solicitud que los actores había hecho de ampliación de esa hipoteca pre- concedida o concedida automáticamente, lo que no es real, no existe, ya que de todos es conocido que una entidad bancaria no va a conceder, sin valorar situación económica y personal alguna, una subrogación a un tercero, que no conoce, de más de doscientos cincuenta mil euros (250.000 #), aceptando el juzgador de instancia las alegaciones que 'alegremente' realiza la contraparte de que tal subrogación automática estaría reflejada y acreditada con la escritura de constitución de préstamo que aporta junto con la contestación de la demanda como documento número tres de la misma, cuando realmente de la estipulación tercera lo que consta es que la entidad bancaria consiente en tal documento anticipadamente es que un tercero (comprador) pueda subrogarse en la hipoteca con las condiciones fijadas anticipadamente, pero tal consentimiento no supone una subrogación automática, hecho que queda reforzado por la circunstancia de que en el momento en el que debía operar la subrogación para formalizar la escritura pública de compraventa, el banco previamente pida documentos de la situación económica del subrogante, como sucedió en el caso, ya que si la subrogación era automática no se explica (i) porqué la entidad bancaria interesara documentos a los demandantes que reflejaran su situación económica y (ii) porque se señala en la estipulación segunda, penúltimo párrafo del punto e), el contrato salidas a posibles negativas a la subrogación; 2º) Porque la parte demandada injustificadamente, aprovechando errata del documento número dieciocho de la demanda, mantiene que la causa de la denegación de la subrogación obedeciera a que los actores habían solicitado una ampliación de la hipoteca, loo que de ser cierto existiría como mínimo un expediente aperturado con una solicitud de ampliación de la hipoteca por parte de los demandantes, documentos aportados por los mismos y un informe de denegación del comité de riesgos de la entidad, lo que no consta en las actuaciones a pesar de que se interesara práctica de prueba al respecto, siendo inadmisible pretender que se lleve a cabo práctica de un hecho negativo, exigiendo así a la parte lo que se denomina una 'probatio diabólica', cuando en realidad tal extremo correspondía acreditarlo a la parte adversa, careciendo por completo de sentido que los compradores fueran a otras entidades bancarias a solicitar una cantidad incluso menor a la que supuestamente el banco de la promotora concedía al primero que llegaba; 3º) Considera el juzgador de instancia que la desestimación de la pretensión resolutoria encuentra su fundamento en que la no obtención de financiación económica no implica imposibilidad sobrevenida, lo que sustenta en base a las sentencias de las Audiencias Provinciales de Granada de 4 de marzo de 2011 y de Almería de 8 de abril de 2011, lo que no es extrapolable al caso, pues difiere considerablemente la situación de unos y otro caso, y así en éste se basa la resolución en el hecho de la imposibilidad personal de los compradores por motivos de insolvencia en la que prácticamente se encontraban en ese momento y que persiste hoy, constando unidas en las actuaciones dos certificaciones de entidades bancarias que denegaron la posibilidad de constituir préstamo hipotecario alguno con el que hacer frente al pago del resto del precio, no siendo, por tanto, aplicable el carácter restrictivo que se invoca, 4º) Porque la jurisprudencia que se ha generado en los últimos meses por las Audiencias Provinciales se decanta por entender que la falta de financiación por la negativa de los bancos a conceder hipotecas, es una causa de imposibilidad sobrevenida que sufre el comprador y que le inhabilita para poder cumplir con las obligaciones asumidas, siendo merecedora de la resolución contractual con devolución a cada parte de lo entregado - AAPP SS. de Castellón de 7 de abril y 30 de septiembre de 2011 y de Cádiz de 18 de marzo de 2011-, señalando el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de julio de 1998 que, como regla general, los efectos de la resolución contractual se producen 'ex tunc' colocando a los intervinientes en la misma situación en que se hallarían si el contrato no se hubiera celebrado, lo que lleva consigo la obligación de restituir cada parte lo que haya recibido de la otra por razón del vínculo obligacional, debiendo tenerse presente que la regulación del artículo 1.184 del Código Civil no sólo es de aplicación a obligaciones de hacer, sino que jurisprudencialmente se aplica la misma por analogía a las obligaciones de dar - T.S. 1ª SS. de 21 de enero de 1958 y 3 de octubre de 1959-; 5º) Por imposibilidad de dar cumplimiento a la sentencia dictada en autos, ya que las circunstancias personales de los actores hacen inviable que cualquier banco conceda financiación que permita la adquisición en la forma y efectos señalados, sentencia, por tanto, de imposible cumplimiento que provocaría en cualquier caso la ruina económica personal de una familia, habiendo variado considerablemente la situación del mercado, y 6º) Que, igualmente, el recurso se plantea respecto de la estimación parcial de la demanda reconvencional presentada de contrario, mostrando conformidad respecto de aquellos pedimentos que correctamente fueron desestimados en sentencia.



SEGUNDO.- Planteado el debate en los términos expresados en el apartado anterior, decir que es perfectamente factible analizar en forma conjunta en esta segunda instancia todos los motivos sobre los que se sustenta el recurso de apelación y que afectan tanto a la estimación parcial de la demanda principal como a la reconvencional, dado que caso de estimación de los afectantes a la primera conllevaría, correlativamente, la desestimación de la demanda reconvencional, y viceversa, si bien como premisa a todo ello debemos advertir en relación con la denunciada falta de congruencia que previene el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en que se dice incurrir la sentencia de primera instancia, que si bien es cierto que el principio jurídico procesal de la congruencia puede verse afectado por la falta de concordancia entre los elementos fácticos aducidos por los litigantes en apoyo de sus pretensiones y los acogidos por los tribunales, cuando les sirven de fundamento esencial para emitir el fallo, no lo es menos que cabe ser apreciada su realidad y existencia de acuerdo con el resultado de la prueba practicada, cosa que no puede provocar una incongruencia, pues no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia; por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada la armonía entre los pedimentos de las partes con la sentencia, sin que implique necesariamente su acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que complementan y precisen o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien sean precisiones o aportaciones en sus probanzas, porque lo perseguido no es otra cosa que el tribunal se atenga a la sustancia de lo pedido y no a su literalidad, sin que se produzca incongruencia por el cambio de punto de vista del tribunal respecto al mantenido por los interesados siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas - T.S. 1ª SS. de 28 de octubre de 1970, 6 de marzo de 1981, 27 de octubre de 1982, 10 de junio de 1988, 3 de marzo, 10 de junio y 26 de octubre de 1992, 24 de junio, 8 de julio, 19 de octubre y 15 de diciembre de 1993, 30 de mayo, 16 de junio y 2 de diciembre de 1994, 18 de octubre de 1999 y 7 de julio de 2003, entre otras muchas-, de manera que siendo verdad que, al regir en el sistema procesal, el principio de sustanciación, según arraigados principios jurisprudenciales, que tienen en cuenta la tradición, los hechos y el petitum son determinantes de la pretensión, pero cabiendo siempre un margen de maniobrabilidad respecto de la fundamentación jurídica, con tal de que no se altere eso sí la causa de pedir o suponga, en otras palabras, cambio de la pretensión, lo que a juicio del tribunal de alzada no ha llegado a producirse, pues con meridiana claridad y precisión detalla la sentencia en sus consideraciones los motivos que llevan al juzgador a adoptar una decisión estimatoria parcial de sendas demandas, tanto de la principal como de la reconvencional, siendo perfectamente compatibles ambas decisiones, por cuanto que la demanda principal se estima en cuanto a (i) declarar de forma expresa la nulidad por abusiva de la estipulación tercera, apartados a) y b) del contrato de compraventa de veintiséis de marzo de dos mil siete y a (ii) establecer que la indemnización a percibir por la promotora vendedora en los supuestos de incumplimiento de la obligación de pago será el interés legal de dinero de las cantidades no abonadas por los compradores desde el día en que dicho pago debió hacerse según el contrato, lo que casa perfectamente con la estimación, también parcial, de la demanda reconvención al declarando resuelto el contrato con los efectos que de ello deben derivar, lo que, en definitiva, excluye ver incongruencia donde no la hay, pues, como nos recuerda la doctrina jurisprudencial, entre otras, en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1994, 8 de octubre de 1999, 18 de marzo de 2004, 8 de febrero de 2006 y 16 de febrero de 2007, no se infringe el principio de congruencia en aquellos casos en que respondan a una unidad conceptual y lógica, sin que se altere sustancialmente la pretensión procesal.



TERCERO.- Efectuada la anterior consideración, en cuanto al fondo de la cuestión expresar ser de evidencia incuestionable que las obligaciones recíprocas de las partes que surgen del contrato de compraventa son, a tenor de los artículos 1.445, 1.461 y 1.500, todos ellos del Código Civil, la entrega de la cosa por el vendedor y el pago del precio por el comprador, quedando posibilitados los contratantes, en uso de la libertad de pacto consagrado en el artículo 1.255 del indicado Cuerpo legal, a establecer las obligaciones accesorias o complementarias que estimen conveniente a sus intereses, o sujetar el cumplimiento de sus obligaciones principales a términos o condiciones, exigiéndose para la viabilidad de la acción resolutoria, según reiterada doctrina jurisprudencial, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil, de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; 2) La reciprocidad en las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; 3) Que la parte demandada haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este comportamiento incumplidor al libre arbitrio judicial; 4) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de este que de modo indubitado, definitorio e irreparable lo origine, conducta que tradicionalmente se definía como deliberadamente rebelde; 5) Que no se trate de obligaciones que, estando incorporadas a un contrato, tenga puro carácter accesorio o complementario, con relación a las prestaciones y contraprestaciones que constituyan el objeto principal del contrato, y 6) Que el accionante no haya incumplido las obligaciones que le concernían contractualmente, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior de su contratante, pues la conducta de este es lo que motiva el derecho resolutorio de su adversario y lo libera de su compromiso - TS 1ª SS de 21 de marzo de 1986, 29 de febrero de 1988, 28 de febrero de 1989, 16 de abril de 1991, 4 de junio de 1992, 22 de marzo y 3 de junio de 1993, 21 de marzo de 1994, 27 de diciembre de 1995, 16 de mayo y 30 de octubre de 1996, entre otras muchas-, de manera que caso de producirse la resolución contractual se debe volver al estado jurídico preexistente, retornando al estado anterior, con reintegro por cada parte contratante de las cosas y valor de las prestaciones que aportaron por razón del contrato, o lo que es lo mismo, los efectos de la resolución contractual se producen 'ex tunc' -T.S. 1ª S. de 10 de julio de 1998 -, a todo lo cual debemos añadir como la resolución sólo puede solicitarla el que ha cumplido por su parte -TS 1ª SS. de 19 de febrero de 1969, 3 de junio de 1970, 5 de junio de 1981, 22 de marzo, 25 de junio y 22 de octubre de 1985, 17 y 31 de marzo, 14 de abril y 30 de junio de 1986, 3 de febrero de 1989, 20 de marzo y 20 de diciembre de 1993, 10 de enero y 9 de mayo de 1994, 24 de noviembre de 1995, 24 de septiembre de 1997 y 6 de febrero y 5 de julio de 1999-, debiendo entenderse que el problema del cumplimiento o incumplimiento es de orden fáctico - T.S. 1ª SS. de 12 de junio de 1986 y 8 de noviembre de 1997-, resaltándose por la reciente jurisprudencia que la resolución a la que alude el artículo 1.504 del Código Civil no requiere una actitud dolosa al incumplidor, bastando simplemente con que haya un incumplimiento inequívoco y persistente resistencia al cumplimiento, bastando con que al incumplidor pueda atribuírseles una conducta voluntaria obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó, siendo aconsejable la resolución cuando quede frustrado el fin económico-jurídico que implica el negocio de compraventa y las legítimas aspiraciones del interesado contratante, marcando el requerimiento practicado el momento en que nace la resolución -T.S. 1ª SS. de 7 de julio de 1987, 3 de octubre y 20 de diciembre de 1989, 21 de julio de 1990 y 15 de febrero, 11 de marzo, 7 de junio y 2 y 16 de julio de 1991 y 2 de junio de 1992-, doctrina a la que se debe añadir desde otra diferente perspectiva que el recurso ordinario de apelación se concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS.

de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, lo que, por tanto, implica el deber ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, entendiendo el tribunal colegiado de alzada que en base y atención a los parámetros indicados la resolución contractual pretendida por los actores apelantes no es ajustada a derecho, por cuanto que queda meridianamente claro que, por un lado, la mercantil demandada, en su condición de parte vendedora, no ha incumplido ninguna de las obligaciones contractuales que asumiera a la firma del contrato privado de compraventa de veintiséis de marzo de dos mil siete y que, por tanto, los compradores vienen obligados a dar cumplimiento al contrato en los términos en que se pactara ante la exigibilidad que por demanda reconvencional se peticiona expresamente, al no hacer uso la parte cumplidora de su facultad resolutoria, lo que no hace más que situar la cuestión controvertida fuera de los parámetros legales para poder solicitar la resolución del contrato, debiendo además reseñar, a mayor abundamiento, que esa serie de circunstancias que se alegan en la demanda rectora iniciadora del procedimiento acerca del porqué no podían responder del pago del precio es cuestión ajena a la causa judicial tratada, por cuanto cierto es que a base de algunos antecedentes romanos, el derecho común europeo estimó que la fidelidad a lo pactado no podía concebirse de modo ilimitado, por lo que la promesa será firme mientras no experimenten una grave transformación las circunstancias bajo las cuales se prometió, es decir, toda declaración de voluntad debía entenderse hecha bajo la condición implícita 'rebus sic stantibus et aliquo de novo non emergentibus', por lo que según esta conocida regla, todo contrato cuya eficacia se proyecta en el futuro, se considera celebrado con la condición implícita de que 'las cosas han de permanecer así', cláusula que fue recogida en los textos de la precodificación alemana, como en el 'landrecht' o derecho territorial prusiano, pero que cayó en el olvido a últimos del siglo XVIII, no siendo recogida por Savigny ni por la mayoría de tratadistas de pandectas del siglo XIX, siendo por ello que el Código Civil alemán no tomó en consideración el efecto que puede producir en el contrato un cambio imprevisto de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al contratar, quedando así eliminada toda posibilidad de entrar en el análisis de lo que las partes pudieron haber entendido sin haberlo expresado, disponiendo en su artículo 157 que 'los contratos han de interpretarse como exigen la fidelidad y la buena fe en atención a los usos del tráfico', expresando el 242 que 'el deudor está obligado a efectuar la prestación como exigen la fidelidad y la buena fe en atención a los usos del tráfico', resultando que la imposibilidad de la prestación debía interpretarse restrictivamente doctrina que, en cierto modo, pasa a ser la mantenida en nuestro ordenamiento jurídico al no estar expresamente regulada la cláusula 'rebus sic stantibus', pero sobre la que la doctrina jurisprudencial sí ha llegado a pronunciarse en diversas ocasiones afirmando que en función de los principios de equidad a que puede servir, existe una posibilidad de ser elaborada y admitida por los tribunales, siendo, en cualquier caso, una cláusula peligrosa que debe admitirse cautelosamente, requiriendo su admisión como premisas fundamentales para ser estimada (i) de una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; (ii) una desproporción desorbitante, fuera de todo cálculo, entre las pretensiones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilamiento del equilibrio de las prestaciones, (iii) que todo ello acontezca por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles, (iv) que las consecuencias anómalas resultantes no puedan quedar subsanadas por los medios previstos y regulados por el Código, y (v) que en cuanto a sus efectos, hasta el presente se le ha negado los rescisorios, resolutorios o extintivos del contrato, otorgándole solamente los modificativos del mismo, encaminados a compensar el desequilibrio de las prestaciones u obligaciones - T.S. 1ª SS. de 14 de diciembre de 1940, 17 de mayo de 1957, 23 de noviembre de 1962, 19 de junio de 1996, 21 de marzo de 2003 y 1 de marzo de 2007, entre otras-, siendo lo cierto, a nuestro entender, que esas circunstancias excepcionales no son de apreciar en el caso contemplado en la demanda, ya que, como hemos dicho anteriormente no se ajusta a la legalidad vigente, por cuanto el cumplimiento de un contrato no puede quedar al arbitrio de una de las partes, y aquí es donde yerra la parte recurrente, no siendo cierto que la jurisprudencia avale la postura defendida por la apelante, por cuanto que la misma es objeto de rechazo: 1) En la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2012 cuando señala que de las cláusulas del contrato de compraventa resulta claro, por un parte, que la finca que se compraba por un precio determinado y, por otra, que el pago del resto del precio en una determinada fecha era una obligación de la compradora con independencia de cualquier otra circunstancia, 2) En la sentencia de 1 de octubre de 2012 se dice que no se puede desconocer la necesidad del consentimiento del banco para la subrogación, de modo que la oferta de financiación se refería a obligación accesoria, no esencial, por lo que su incumplimiento no justificaba la resolución del contrato, afirmando en sus razonamientos que 'ahora bien, dicha obligación incumplida lo era de mera gestión o de actividad, pero nunca de resultado. Es decir, la promotora debió ofrecer la subrogación, pero como establece el contrato y la práctica mercantil, es la entidad de crédito la que tiene la última palabra a la vista de la solvencia del deudor, lo que difícilmente habría aceptado el banco, pues el propio demandado reconoce que intentó gestionar directamente financiación y no lo consiguió por el elevado importe de la compra.

A ello cabe añadir, que el incumplimiento de la vendedora no era trascendental, pues el propio afectado podía acudir a las correspondientes entidades financieras, no acreditando que esa posibilidad le fuese más gravosa económicamente que la hipotética subrogación. En suma, estamos ante un incumplimiento de una obligación accesoria o complementaria, pero nunca principal', 3) En tercer lugar, la sentencia de 8 de octubre de 2012 el Tribunal Supremo rechaza una pretensión resolutoria de una compraventa advirtiendo una finalidad especulativa en la compraventa que obliga a los compradores a soportar los riesgos de que les fuera denegada la subrogación en el préstamo hipotecario, pues la finalidad especulativa, de revender antes de la finalización de la obra, se afirma en la sentencia con base en una cláusula del propio contrato, la que contenía la reserva de cederlo a terceros, y en un hecho externo, consistente en que desde la compra se habían colocado carteles anunciadores de la venta, 4) En las dos sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 y 18 de enero de 2013 se trata acerca de la regla 'rebus sic stantibus', rechazando en sus motivaciones que la resolución del contrato pudiera fundarse en una imposibilidad de financiación probada por el hecho notorio de la 'gravísima crisis económica', y así en la primera de ellas -número ROJ: STS 1013/2013- se dice que el régimen de los artículos 1.182 a 1.184 se refiere a la extinción de la obligación por pérdida de la cosa debida, y cuando lo que se debe es dinero, cosa genérica, el principio general es que el género nunca perece, estando la regla 'rebus', en cambio, más próxima en su fundamento a los principios que inspiran los artículos 7 y 1.258 del Código Civil, al fundamento de determinadas reglas de interpretación de los contratos como la del artículo 1.289 (mayor reciprocidad de intereses) o al de algunas reglas especiales para contratos determinados como la contenida en el artículo 1.575 del Código Civil para los arrendamientos rústicos (reducción de la renta por casos fortuitos extraordinarios como 'el incendio, guerra, peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado, y que los contratantes no hayan podido racionalmente prever'), explicando que la función de la regla 'rebus' es tratar de solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato, indicando en cuanto a la posibilidad de aplicar esta regla al contrato de compraventa por dificultades de financiación, que reconociendo que el carácter excepcional de la regla lo es aún más, según la jurisprudencia, en los casos de contratos de tracto único como el de compraventa, y que por regla general la jurisprudencia rechaza aplicarla a los casos de dificultades de financiación del deudor de una prestación dineraria, ya que la crisis económica, 'por sí sola', no permite al comprador desistir del contrato, 'pues en tal caso se produciría un manifiesto desequilibrio en contra del vendedor, se propiciarían los incumplimientos meramente oportunistas, favoreciendo a quien en verdad siguiera interesado en comprar pero por un precio inferior, y, en definitiva, se desvirtuaría el verdadero sentido de una determinada solución jurídica hasta el punto de convertirla en un incentivo para el incumplimiento', reseñando la segunda de las sentencia expresadas -número ROJ: STS 679/2013-, que, como regla general, los contratantes deben cumplir sus obligaciones 'aunque les resulten más onerosas de lo que habían previsto, tanto por un aumento de los costes de ejecución como por una disminución del valor de la contraprestación a que tuvieran derecho', debiendo valorarse 'la posibilidad que tienen de prever, mediante el establecimiento de condiciones suspensivas o resolutorias o cláusulas estabilizadoras, la subsistencia o el cambio de la situación económica en la que se celebró el contrato', de ahí que la mera referencia a la regla 'rebus' resulta insuficiente, 'no cabe atribuir efectos extintivos a los impedimentos sobrevenidos que fueron tomados en consideración por las partes al contratar o que, razonablemente, deberían haberlo sido, ya para evitarlos o superarlos, ya para evitar o superar sus consecuencias', todo lo cual debe reconducir la cuestión hacia un pronunciamiento desestimatorio del recurso de apelación, y si bien es cierto que en las precitadas sentencias de nuestro Alto Tribunal se dice que en determinadas ocasiones sí es admisible que se produzcan los efectos pretendidos por la parte demandante, ahora apelante, debiendo serlo siempre que junto a la crisis económica y a la imposibilidad o dificultades extraordinarias de financiación, concurran otros factores que se enumeran a título ejemplificativo, no con carácter exhaustivo, y necesitados de una valoración conjunta, tales como (a) el destino de la casa comprada a vivienda habitual, merecedor de una protección especial frente al destino a segunda residencia o a la especulación; (b) la asignación en el contrato del riesgo de no obtener financiación; (c) el grado de colaboración ofrecido por el vendedor para obtenerla; (d) la condición de las partes contratantes en relación con el sector inmobiliario, ya que en los profesionales debe presumirse una mayor capacidad para calcular los riesgos de una crisis del sector; (e) la comparación entre la situación económica del comprador antes de la crisis y su situación posterior, porque la regla 'rebus' no permite amparar a los aventureros o amantes del riesgo; (f) el grado real de la imposibilidad de financiación, (g) sus causas concretas y (h) las condiciones impuestas por las entidades de crédito para conceder financiación, factores que, en absoluto, contribuyen en el caso a adoptar una decisión dispar a la tomada en la sentencia definitiva apelada, por cuanto que consta mediante suficiente acreditación documental en el caso de controversia (1º) que en la estipulación segunda del contrato privado de compraventa concertado entre las partes, se determinaba la posibilidad de una subrogación automática de la parte compradora en el préstamo hipotecario constituido a favor de 'Caja España' por cuantía de doscientos cuarenta y siete mil quinientos euros (247.500 #), cuando el precio pactado era de trescientos treinta mil euros (330.000 #), más I.V.A. - documento número uno de la demanda principal- (folios 12 a 27), precio del que los compradores habían abonado en el calendario de pagos pactado la suma de cincuenta y dos mil novecientos sesenta y cinco euros con un céntimo (52.965#01 #), I.V.A. incluido -documentos dos a diecisiete de la demanda principal- (folios 28 a 43), (2º) que 'Caja España' no consintió la subrogación en el préstamo hipotecario concedido a la entidad promotora a consecuencia de la 'ampliación' que del mismo fuera solicitada -documento número dieciocho de la demanda principal- (folio 44), especificando la entidad financiera en comunicación de 9 de noviembre de 2010 que 'existe concedida una subrogación automática del préstamo hipotecario, en este caso 250.130 euros' y que 'de hecho, con la subrogación directa, no estudiamos la idoneidad del cliente para el importe preconcedido' , justificando la negativa en razón a que 'el importe solicitado excedía del preconcedido ...' (folios 282 y 283), lo que corrobora el inicial documento presentado junto con la demanda principal y desautoriza la tesis apelante, dejando fuera de juego las certificaciones acompañadas a la demanda principal de 'La Caixa' y 'Caja Rural de Granada' -documentos números diecinueve y veinte- (folios 45 y 46) y (3º) porque de la documental acompañada al escrito de contestación a la demanda se constata que los actores ostentan la titularidad indivisa de otras cuatro fincas libres de cargas y gravámenes -documentos seis a nueve- (folios 133 a 140), extremo justificativo de la solvencia de los compradores, lo que deja patente el acierto del juzgador de primer grado cuando desestima la demanda principal en el apartado que se analizada en esta alzada y, a su vez, correlativamente, procede a estar, en parte, la demanda reconvencional, ante el cumplimiento por la promotora vendedora de todas y cada una de sus obligaciones contractuales asumidas frente a los compradores.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, procederá imponer las costas procesales causadas esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por don Rodolfo y doña Rosalia , representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Chaparro Roji, contra la sentencia de quince de diciembre de dos mil once, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga en autos de juicio ordinario número 1735 de 2009, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr.

Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.