Sentencia Civil Nº 315/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 239/2014 de 10 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 315/2014

Ilma. Sra. Presidenta:

Dña. ANA INMACULADA FERRER CRISTOBAL

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO

En Pamplona/Iruña , a 10 de noviembre de 2014 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Limos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 239/2014, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 985/2013del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, D. Lucas , r epresentado por la Procuradora Dña. Mercedes Hermoso De Mendoza Erviti y asistido por la Letrada Dña. Ainhoa Hernández Orbegozo ; parte apelada, CAJA ESPAÑA CAJA DUERO-BANCO CEISS, representada por el Procurador D. Joaquín Taberna Carvajal y asistido por el Letrado D. Borja Tapia-Ruano Juan.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de enero de 2014 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 985/2013 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª MERCEDES HERMOSO DE MENDOZA ERVITI en nombre y representación de D. Lucas y debo absolver y absuelvo a CAJA ESPAÑA CAJA DUERO-BANCO CEISS representado/a por el Procurador JOAQUÍN TABERNA CARVAJAL, con condena en costas del demandante.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Lucas .

CUARTO.-La parte apelada, CAJA ESPAÑA CAJA DUERO-BANCO CEISS , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 239/2014 , habiéndose señalado el día 28 de octubre de 2014 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El día 17/8/2010 el demandante suscribió con la entidad de la que ya era cliente, la CAJA DE AHORROS DE SALAMANCA Y SORIA (CAJA DUERO, luego CAJA ESPAÑA y luego BANCO CEISS), diversos contratos (denominados contrato-tipo de depósito o administración de valores, Contrato tipo de administración de valores representados por anotaciones en cuenta, Contrato asociado MIFID de deuda y mercado AIAF, Contrato de recepción y ejecución o transmisión de órdenes de deuda y mercado AIAF) que desembocaron en una orden dada ese mismo día por parte del demandante para la compra en el mercado secundario de 20 obligaciones subordinadas de CAJA DUERO 2009, por importe total de 20.000 euros, con vencimiento el 28/9/2019.

En la demanda se concluía que procedía 'declarar la nulidad de los contratos de obligaciones subordinadas de Caja España referidos.....por concurrir vicios y errores en el consentimento....; de forma subsidiaria, se declaren resueltos dichos contratos por causa de incumplimiento culposo del contrato de gestión de inversión (sic)...'; no obstante en su suplico solo incorporaba la petición de condena a la entidad demandada al pago de la cantidad de 20.000 euros más el interés legal desde un requerimiento extrajudicial efectuado a la demandada.

En los hechos se venía a alegar que, como consecuencia de la ausencia o el déficit de información suministrada por la demandada, se había generado el error consistente en creer que se concertaba un depósito bancario con elevada rentabilidad y no el producto financiero de riesgo y carente de toda garantía que en realidad fue concertado. Así mismo se alegaba, en sede de fundamentación jurídica, que la demandada había cumplido de forma negligente sus obligaciones contractuales (que calificaba de gestión de inversión), por adquirir para el demandante valores complejos no garantizados, inadecuados para su perfil real de inversor y sin proporcionarle la información necesaria.

La sentencia de primer grado desestima las pretensiones deducidas por considerar no probado que se produjera error alguno y tampoco incumplimiento de obligaciones contractuales exigibles a la demandada, puesto que 'se trata de un caso prototípico de oferta de productos por una entidad de inversión, en la que al cliente se le explican los elementos esenciales, no se le oculta información...y se siguió el protocolo legal', tampoco habría sido probado que no se le informara al demandante de los riesgos de la inversión, asumiendo éste en definitiva el riesgo consistente en una evolución negativa del valor de mercado de las obligaciones adquiridas.

SEGUNDO.-El recurso del demandante se centra en la existencia de error en la valoración de la prueba pues, a tenor de la practicada la conclusión que debía haberse alcanzado es que no se cumplieron las previsiones legales en cuanto al deber de información exigible a la entidad demandada, que habría realizado una función de asesoramiento; asimismo se alega infracción de las normas de distribución de la carga de la prueba.

En su oposición la parte apelada aduce con carácter preliminar que en el recurso no se concretan las infracciones o garantías procesales que se consideran infringidas, conforme exige el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), lo que debería conducir a rechazar de plano todas las alegaciones vertidas.

No cabe acoger tal pretensión toda vez que el art. 459 LEC regula los requisitos específicos de aquél recurso que esté fundamentado en la infracción de normas o garantías procesales (dentro del cual cabría enmarcar la alegación de infracción del art. 217 LEC que se contiene en el escrito de interposición de la apelación que analizamos LEC), pero no agota el posible contenido de este recurso ordinario, cuyo ámbito legal se establece en el art. 456.1 LEC ( dentro del cual encuentran acogida el resto de las alegaciones que formula el recurrente).

TERCERO.-La primera cuestión a analizar para determinar si, a la luz de la prueba practicada, la información suministrada por la entidad bancaria sobre la naturaleza de las obligaciones subordinadas y los riesgos asociados con la inversión en las mismas fue o no adecuada para adoptar la decisión de inversión con conocimiento de causa, es si se prestó o no por la Caja a su cliente un servicio de asesoramiento, esto es, la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros (Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, Directiva MiFID -Markets in Financial Instruments Directive-); entendiéndose por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor para comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y no considerándose recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o al público, esto es, recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros ( art. 52 de la Directiva 2006/1973/CE , de 10 de agosto y art. 63 1.g de la Ley del Mercado de valores -LMV-).

Por lo tanto no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente ( STS nº 387/2014 de 08/07/2014 ).

La prueba personal practicada, concretada en el interrogatorio del actor, en el testimonio del que fuera empleado de Caja Duero que le informó de la existencia de las obligaciones subordinadas y con el que se realizó la contratación así como en el test de conveniencia realizado, no deja duda de que el cliente no conocía de antemano el producto y que éste fue ofrecido a aquél por la entidad financiera como conveniente para él a efectos de invertir un dinero del que disponía y que previamente ya había invertido en otros productos comercializados por la propia entidad bancaria.

Concluimos por tanto que sí nos encontramos ante un supuesto de asesoramiento en materia de inversión definido en la normativa comunitaria.

CUARTO.-En ese marco la entidad demandada venía obligada a prestar información previa, completa, adecuada y suficiente sobre el producto complejo de inversión en que consistían las obligaciones subordinadas que propuso suscribir a su cliente y, la misma debía ser entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que la operación conllevaba, de forma que el cliente llegara a conocer con precisión los efectos de la operación, suministrando al demandante toda la información relevante para la adopción de su decisión de inversión de que dispusiera la entidad y dedicándole el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos ( art. 5 del anexo Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ); también a realizar el test de conveniencia a fin de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y también el llamado test de idoneidad, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan, proporcionándole una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor (art.79 bis 6 LMV).

QUINTO.-En cuanto a la información suministrada al demandante, consta acreditado que la misma se facilitó en unidad de acto con la suscripción de los diferentes contratos necesarios para contratar las obligaciones subordinadas. Consistió en la que de manera verbal le transmitió el empleado de la oficina bancaria así como en la entrega y firma de un folleto conteniendo las condiciones finales de la emisión de las obligaciones, el cual no tuvo tiempo material de leer el demandante, dado el escaso tiempo que duró la entrevista seguida de la firma de toda la documentación necesaria, tal y como señaló el empleado de la entidad con el que la operación se efectuó.

Es decir, no se proporcionó al demandante la información con la suficiente antelación, en los términos requeridos por la normativa comunitaria, esto es, con el tiempo necesario para que el cliente asimile y reaccione a la información específica proporcionada, debiendo contar con tiempo suficiente para leerla y comprenderla antes de adoptar la decisión de inversión, teniendo en cuenta que normalmente, un cliente necesitará menos tiempo para examinar la información sobre un producto o servicio sencillo o normalizado, o sobre un producto o servicio de un tipo que haya adquirido anteriormente, del que requeriría para un producto o servicio más complejo o desconocido (Considerando 49 de la de la Directiva 2006/73/CE, de 10 de agosto).

Además, no existe constancia de que, en el breve espacio de tiempo en que la información verbal sobre el producto se facilitó al demandante, esta abarcara todos los factores de riesgos asociados a las obligaciones subordinadas y, en concreto, los relativos a las eventualidades que pudieran provocar la pérdida total o parcial del capital invertido. Del testimonio del empleado de la entidad financiera que negoció con el demandante la contratación del producto no se extrae sino que esa información fue genérica pues solo pudo precisar al ser interrogado que se informó de que en caso de concurso se cobraba de los últimos, que podía venderlo en el mercado secundario y que tenía la garantía de la Caja.

Tratándose de un cliente minorista (y no profesional) la exigencia de información se incrementa, en especial si se trata de la contratación de un producto complejo, como es el caso, sin que puedan omitirse extremos esenciales. Y en el caso que nos ocupa era exigible una información específica y no genérica del producto y, en especial, de los riesgos derivados de la eventual falta de solvencia de la entidad, tanto respecto al demérito e incluso la inviabilidad de la colocación en el mercado secundario de los títulos, como en el rescate de la inversión a su vencimiento, en tanto en cuanto tales riesgos entrañaban un cambio sustancial en la estrategia de inversión seguida hasta entonces por el clientes, circunscrita a fondos de inversión.

Por lo tanto, como fruto del nuevo examen de las actuaciones, no puede compartirse con la sentencia apelada que la información suministrada sobre el producto contratado fuera suficiente y adecuada o que no conste que no lo fuera (ambas cosas se dicen en la sentencia), según los estándares exigidos por la normativa aplicable y que van dirigidos a salvar la desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, tratando de garantizar un nivel suficiente de conocimiento por parte del cliente de los elementos esenciales del producto de inversión que suscribe y un conocimiento cabal de los concretos riesgos que contrae.

La conclusión razonable y lógica que se extrae en el presente caso es justo la contraria.

Además, no se realizó al demandado el llamado test de idoneidad o informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos más adecuados al mismo.

SEXTO.-La doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información exigible a las entidades que prestan un servicio de asesoramiento en la inversión en productos financieros en la apreciación del error vicio del consentimiento, la sintetiza la jurisprudencia ( STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 y nº 387/2014 de 08/07/2014 ) así:

1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente del producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

Siguiendo tal doctrina, ante la constatación de que la información suministrada al demandante sobre los riesgos de las obligaciones subordinadas de CAJA DUERO no fue ni adecuada ni suficiente para adoptar una decisión plenamente consciente sobre la inversión a realizar y ante la evidencia de que la entidad no recabó la información necesaria del mismo para poder valorar razonablemente si el producto se ajustaba a su perfil inversor y estaba especialmente indicado al mismo, hacendoso idóneo, debemos 'presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento', sin que, ante la falta de constancia del suministro de una información adecuada, pueda apreciarse el carácter inexcusable de tal error.

Por ello el recurso debe ser estimado al apreciarse la nulidad del negocio de adquisición por el demandante de las obligaciones subordinadas de CAJA DUERO objeto de litigio por error en el consentimiento.

SÉPTIMO.-El artículo 1303 del Código Civil (CC ) establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2008 señala que ' El régimen jurídico que establece el Art. 1303 del CC , que configura una suerte de condictio indebiti, y mediante el que se trata de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, nace de la Ley y no necesita petición expresa, por lo que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio iura novit curia por 'no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido'.

Por ello la demanda no puede ser estimada en los términos interesados en su suplico, toda vez que la devolución por la entidad demandada de los 20.000 euros invertidos debe ir acompañada de la restitución por el actor de los rendimientos obtenidos por la inversión que, según la documentación aportada por la demandada, ascienden a 2.763 euros.

Pero la obligación restitutoria de la demandada debe ir acompañada del abono de los frutos generables por el capital, que cabe identificar aquí con el tipo medio de interés por depósitos a plazo fijo de más de dos años de duración publicado por el Banco de España (http://www.bde.es/clientebanca/tipo/entidades.htm), aplicado de forma anual desde el momento de la suscripción de las obligaciones subordinadas hasta aquél en que se haga efectivo el pago.

La obligación de restituir la cosa con sus frutos no nace del contrato, sino de la Ley que la establece en el art. 1303 CC , por lo cual no necesita de petición expresa de la parte, pudiendo ser declarada por el juez en virtud del principio 'iura novit curia', sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concebido, con la finalidad de evitar la necesidad de acudir a un nuevo pleito y el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra ( STS de 22 de noviembre de 1.983 , 24 de febrero de 1.992 y 6 de octubre de 1.994 y la ya citada de 24 de septiembre de 2008 ).

Por el contrario las cantidades a restituir por el demandante a la entidad financiera no se estima que deban generar intereses en concepto de frutos, toda vez que la nulidad que se decreta solo a ella es imputable, de manera ha atenderse a la buena o mala fe del demandante ya que, aunque el artículo 1303 CC no lo mencione, el principio de buena fe se erige como criterio determinante de la ordenación que establece. Así por aplicación analógica de lo dispuesto en los arts. 451 , 455 y 1.896 CC el contratante que ni conoció ni debió conocer la invalidez del negocio hace suyos los frutos percibidos; en este caso, el demandante, que actuó de buena fe, no debe reintegrar los frutos generados por las cantidades percibidas en concepto de rendimientos de la inversión.

Procede la compensación judicial de las referidas cantidades.

OCTAVO.-La estimación de la demanda, consecuencia de que el recurso prospera, ha de considerarse sustancial, cualitativa (en cuanto se acoge la existencia de error vicio en el consentimiento) y cuantitativamente (pues si bien la cantidad objeto de la pretensión de condena se reduce en los rendimientos obtenidos por el apelante, se incrementa con los intereses a satisfacer).

Como señala la jurisprudencia la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido ( STS del 05 de Marzo del 2008 - ROJ: STS 3824/2008 -, entre otras).

Por ello, conforme al criterio del vencimiento previsto en el art. 394 LEC , las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada.

En cuanto a las de la apelación, es de aplicación el art. 398 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelacióninterpuesto por la Procurador Dña. Mercedes Hermoso de Mendoza en nombre y representación de D. Lucas y dirigido por la Letrada Sra. Hernández Orbegozo, frente a la sentencia de fecha 13 de enero de 2014 dictada en el procedimiento ordinario nº 985/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pamplona , la cual se revoca.

Con estimación parcial de la demanda, condenamos a la demandada CAJA ESPAÑA DUERO- BANCO CEISS, representada por el Procurador Sr. Taberna Carvajal y dirigida por el Letrado Sr. Tapia Ruano, a pagar al apelante la cantidad de 20.000 euros más los intereses devengados por la misma desde el día 17/8/2010 hasta el de su completo pago, calculados al tipo medio de interés en España por depósitos a plazo fijo de más de dos años de duración publicado para cada anualidad por el Banco de España y menos la cantidad de 2.763 euros.

Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada.

Sin expresa imposición de las causadas en la apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.