Sentencia Civil Nº 315/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 212/2015 de 15 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 212/15

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela

Autos de Modificación de Medidas 1528/14

SENTENCIA Nº 315/15

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Magistrada: Dª . Susana Martínez González

En la Ciudad de Elche, a quince de Septiembre de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de Medidas 1528/14, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, Dª Ramona , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Castaño López y dirigida por el Letrado Sra. Gómez Magan, y como apelada la parte demandada, D. Carlos Daniel , representada por el Procurador Sra. Fernández Laorden y dirigida por el Letrado Sra. García Gracia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 1528/14, se dictó sentencia con fecha 26 de enero de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el/la Procuradora de los Tribunales Sr./Sra. ROSARIO PERTUSA GARCÍA en nombre y representación de Ramona contra Carlos Daniel y desestimando íntegramente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Sra. MARIA DEL CARMEN FERNÁNDEZ LAORDEN en nombre y representación de Carlos Daniel contra Ramona , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas matrimoniales vigentes entre los cónyuges.

No se hace expresa imposición en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 212/15, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 10 de Septiembre de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª . Susana Martínez González.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestima la demanda de modificación de medidas presentada por Doña Ramona contra D. Carlos Daniel , así como la reconvención formulada de contrario, sobre modificación de las medidas adoptadas en la anterior sentencia de divorcio, de fecha 18 de octubre de 2012 , sobre pensión de alimentos establecida a favor de los hijos.

Contra la anterior resolución se alza la demandante solicitando su revocación por considerar erróneamente valorada la prueba practicada en el proceso, oponiéndose el demandado a la estimación del recurso de apelación y solicitando la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-La modificación de las medidas acordadas en anterior proceso de familia, conforme a los arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) requiere que la misma se base en una alteración sustancial de las circunstancias, de carácter permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas, correspondiendo la carga de la concurrencia de tal alteración de las circunstancias al que las alega, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Además, como se recoge en la Sentencia de la AP de Valencia de 27 de abril de 2015 , para solicitar una sentencia modificativa debe no solo alegarse los hechos en que se basa la demanda, sino, asimismo, acreditar cumplidamente tales hechos, sin ocultación alguna, alegando y aportando todos los datos, no sólo parte de ellos, como hace el actor en su demanda.

TERCERO.-En este caso que nos ocupa, no vemos razones justificadas para extinguir la pensión, como pretende el apelante ya que:

- Como consta en la sentencia de divorcio, ya en dicho momento la apelante se encontraba en situación de desempleo, sin percibir retribución alguna, excepto los ingresos que recibe por el premio de la ONCE, que asciende a 2.400 euros anuales (como se acredita mediante el certificado obrante a la página 156 del expediente), ingresos que percibe desde el año 2005. Con posterioridad a la sentencia de divorcio, la madre, obligada al pago de la pensión de alimentos por importe de 240 euros mensuales, con las correspondientes actualizaciones, en virtud de dicha sentencia, abrió un negocio (gimnasio) que tuvo que cerrar, habiendo quedado pendiente de pago una deuda con la seguridad social. Actualmente no consta que perciba otros ingresos distintos de los mencionados

- Los hijos, Carlos Daniel , nacido en 1992 y Ramona , nacida en 1994, en el momento del divorcio se encontraban estudiando. Actualmente, después de abandonar sus respectivas carreras universitarias en el segundo año desde su inicio, se encuentran cursando un módulo de grado superior.

Como recoge la sentencia de esta Sala, de 12 de febrero de 2015 , la obligación de prestar alimentos 'es una de las de mayor contenido ético del Ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española, y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, según el artículo 154.1.° del Código Civil, y de aquellos otros casos en que, conforme al artículo 142 del mismo texto legal , se prestan entre familiares en situación de ineludible necesidad alimenticia' ( STS nº 564/2014, de 14 de octubre; rec. Nº 660/2013 ). Aunque los ' alimentos entre parientes' se regulan en los arts. 142 y ss. CC , el régimen jurídico establecido en estos preceptos no resulta automáticamente trasladable al deber de alimentos que los progenitores tienen respecto de sus hijos menores de edad, ya que en este caso nos encontramos ante un deber comprendido en la patria potestad (en este sentido, STS de 5 de octubre de 1993; rec. nº 536/1991 ). Ello determina 'la subsistencia de la obligación de prestar alimentos a hijos menores de manera incondicional aún en el caso de que el hijo tenga sus necesidades cubiertas por sus propios medios' y la no aplicación de las causas de cesación previstas en el art. 152 CC .

Ahora bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo también ha señalado que la normativa prevista en los arts. 142 y ss. CC sí que resulta adecuada cuando la obligación de pago de alimentos es la que media entre los padres y sus hijos mayores de edad o emancipados (por todas, STS de 5 de octubre de 1993 ). No obstante, cuando estos últimos conviven con uno de sus progenitores, es necesario tener en cuenta, a efectos de legitimación, la especialidad prevista en el art. 93.II CC , que habilita al conviviente para reclamar los alimentos de sus hijos mayores, pues esta petición no se fundamenta 'en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran' ( STS de 24 de abril de 2000; rec. nº 4618/1999 ). En todo caso, por lo que aquí interesa, cabe aplicar en términos generales el régimen jurídico previsto en los arts. 142 y ss. CC (de hecho, al mismo se remite el art. 93.II CC ), lo que incluye las causas de extinción de la pensión de alimentos enunciadas en el art. 152 del mismo texto legal .

La obligación de prestar alimentos a los hijos no se extingue por el mero hecho de alcanzar éstos la mayoría de edad. La STS nº 547/2014, de 10 de octubre (rec. nº 1230/2013 ) recuerda que dicha obligación 'se extiende hasta que estos alcanzan la 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS 5 de noviembre de 2008 )'. De esta forma, la carga de la prueba de que la necesidad ha sido generada por la propia actuación del hijo corresponde a quien postula la supresión de la pensión de alimentos, tal y como se deduce de la STS nº 991/2008, de 5 de noviembre (rec. nº 962/2002 ). En cambio, cuando es el hijo mayor el que reclama alimentos, es él quien 'ha de probar que está desasistido del sustento diario, alojamiento, vestido, asistencia médica y en determinados supuestos, de la instrucción cultural y profesional y que se halla en una situación de incapacidad total o parcial para realizar trabajos retributivos sean de tipo intelectual o manual' ( STS nº 655/2004, de 30 de junio; rec. Nº 5011/1999 ).

Finalmente, en lo que respecta a la causa de extinción prevista en el apartado 3º del art. 152 CC (posibilidad del alimentista de ejercer un oficio, profesión o industria), hay que recordar que el Tribunal Supremo ha señalado que 'tal ejercicio de oficio, profesión o industria no ha de entenderse, cual pretende el recurrente, como mera capacidad subjetiva, sino como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias' ( STS de 10 de julio de 1979 ). Es por ello que esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante ha seguido como parámetro principal para determinar la procedencia de una pensión de alimentos a favor de un hijo mayor de edad conviviente con el otro progenitor el de la necesidad (por todas, sentencia nº 212/2014, de 24 de abril; rollo nº 614/2013 ). Y en relación a las posibilidades de acceder al mercado laboral, hemos considerado particularmente la situación de crisis económica por la que atraviesa el país en los últimos años, llevando a cabo una interpretación progresiva del art. 152 CC con arreglo a lo previsto en el art. 3 CC (en este sentido, sentencia nº 209/2014, de 17 de abril; rollo nº 730/2013 ). También hemos indicado que 'la vida económicamente independiente ha de tener una mínima duración y continuidad' para que pueda provocar la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad ( sentencia nº 250/2013, de 13 de mayo; rollo nº 899/2012 ).

En atención a lo expuesto, el recurso de apelación debe prosperar en parte, ya que si bien no consta que las circunstancias económicas de la madre se hayan visto modificadas desde que se fijó la pensión de alimentos (tanto en dicho momento como en la actualidad se encontraba en situación de desempleo, sin percibir prestación alguna, excepto los 2.400 euros anuales), dada la edad de los hijos y los limitados recursos económicos con los que cuenta la madre hace que, si bien no se ha declarar extinguida la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio, a fin de dar lugar a que terminen los estudios iniciados con correcto aprovechamiento, sí se deba limitar la misma temporalmente, al plazo de un año, para estimular a los mismos tanto a la finalización de sus estudios como a conseguir su incorporación al mercado laboral, puesto que la escasa capacidad económica de la madre no le permite sostenerlos hasta que los mismos decidan que ya han completado su formación (el hijo manifiesta que desea seguir, una vez finalizado el módulo de grado superior, estudios universitarios), sino tan solo hasta que tengan una formación mínima que haga posible su adecuada integración en el desarrollo de un trabajo para subvenir a sus propias necesidades.

CUARTO.-No ha lugar a imponer las costas de esta alzada por tratarse de un proceso disciplinado por el principio de orden público, en el que no cabe hablar, stricto sensu, de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. En este sentido nos hemos pronunciado, entre otras muchas, en la sentencia nº 452/2013, de 12 de septiembre (rollo nº 420/2013 ).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Ramona contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2015 recaída en el proceso de modificación de medidas número 1528/2014 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela , debemos revocar en partedicha resolución, en el sentido de que la pensión de alimentos fijada a favor de los hijos en el anterior procedimiento de divorcio, quedará extinguida en el plazo de un año computado a partir de la presente resolución, sin que proceda la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes ..

Notifíqueseesta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.