Sentencia Civil Nº 315/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 368/2015 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00315/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000368/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintiocho de octubre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 335/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº2 de Langreo, Rollo de Apelación nº 368/15, entre partes, como apelante y demandada COMUNIDAD HEREDITARIA DE DOÑA Elena (y en su representación DOÑA Lorena ) , representada por el Procurador Don Juan Perotti Antolín y bajo la dirección del Letrado Don Pedro Monzón Sánchez, como apelado, impugnante y demandado DON Jose Enrique (como heredero de Doña Silvia ),representado por la Procuradora Doña María del Carmen Pereira Rodríguez y bajo la dirección del Letrado Don Ángel Ferreira Gutiérrez, como apelada y demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE LA FELGUERA, representada por la Procuradora Doña Sandra Ardura González y bajo la dirección de la Letrada Doña Clara Isabel Rebolo Castro y como apelados y demandantes, COMUNIDAD HEREDITARIA DE DON Aureliano , formada por: DOÑA Carmela , como heredera de Don Edmundo ; DON Gustavo , como heredero de Don Martin ; y DON Santos , (heredero de su esposa Doña Lorenza ), DOÑA Sacramento , DOÑA Almudena , DOÑA Modesta y DOÑA María Virtudes , como herederos de Doña Consuelo , todos ellos incomparecidos en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha nueve de enero de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demandapresentada por la procuradora de los Tribunales Sra. Ardura González, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de La Felguera, contra la Comunidad Hereditaria de Doña Elena y Don Aureliano .

CONDENO a la Comunidad Hereditaria de Doña Elena , a Doña Carmela , a Don Gustavo , a Don Santos , a Doña Sacramento , a Doña Almudena , a Doña María Virtudes , a Doña Modesta ( Marí Luz ) , y a Don Jose Enrique , al pago a la comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de la Felguera, la cantidad de 22.101,92 € , más el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, el 26 de jujio de 2.006, y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la Comunidad Hereditaria de Doña Elena y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

Por resolución de fecha 9 de octubre de 2.015 se acordó requerir a la parte apelante a fin de que acreditara que al momento de interponer el recurso de apelación, había hecho el pago o consignación a que se refiere el artículo 449.4 de la L.E.C , dando cumplimiento a dicho requerimiento con fecha 16 de octubre de 2.015.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituida en Junta la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la CALLE000 de La Felguera celebrada el día 30-9- 2.004, acordó fijar una cuota para dotar al fondo de reserva de 100 € al mes, a satisfacer por los propietarios de los diversos elementos privativos en razón de su coeficiente de participación, y acometer la reparación del inmueble, aprobándose un presupuesto de 40.995,52 € sin IVA ni permisos de obra y un coste final estimado de 55.054,80 €, que los propietarios debían de atender, conforme a una cuota de participación, mediante su ingreso en la cuenta de la Comunidad antes del día 18 de octubre de ese año.

El inmueble está constituido por bajo, destinado a local, y tres plantas.

Las plantas NUM001 y NUM002 pertenecían a la sociedad de gananciales de los esposos Doña Elena y Don Aureliano , ambos fallecidos bajo la forma de testamento abierto, en el que cada uno hacía designación de persona distinta como sus herederos y legatarios, correspondiendo, por tanto, en la actualidad los dichos inmuebles a la herencia yacente de uno y otro causantes (pues aunque promovida la división de sus haberes no nos consta hubiese culminado el negocio particional).

A la precitada Junta sólo asistieron los propietarios del NUM003 y NUM004 y del NUM005 y en ella ya se acordaba la distribución del gasto final estimado de las obras de reparación que debían aportar las comunidades hereditarias de los precitados finados.

Pues bien, como es que la propiedad de los pisos NUM006 y ático no cumplió con el ingreso de la derrama, la Comunidad instó frente a ella juicio monitorio reclamando la suma de 22.101,92 €, correspondiente a la derrama extraordinaria y a las cuotas ordinarias de octubre y noviembre del año 2.014 (en el escrito de demanda, folio 30 y sigts., se asigna la suma de 80 € a sendas cuotas del mismo mes, noviembre).

Al requerimiento de pago, que provocó la incoación del proceso, contestó la comunidad de herederos de Doña Elena advirtiendo de la pertenencia del bien a terceras personas integrantes de otra comunidad, la del finado Don Aureliano , así como que habían alcanzado un acuerdo con la Comunidad de Propietarios en el sentido de que la comunidad hereditaria abonaría los trabajos que efectivamente se ejecutasen y a medida que se facturasen y pagasen de acuerdo con su cuota de participación.

A dicha alegación contestó la Comunidad de Propietarios reconociendo que, efectivamente, se había convenido en vía extrajudicial 'que los deudores abonarán sucesivamente las cantidades (sic) la Comunidad fuese sufragando por las obras' (folio 147), a pesar de lo cual la comunidad hereditaria de los pisos de los fallecidos no procedió a abono alguno y de ahí el presente proceso, en que la Comunidad de Propietarios acciona frente a las comunidades hereditarias de los tan referidos finados en reclamación de la cuota extraordinaria por las obras de reparación, en más la suma de 80 € que debe de entenderse referida a las cuotas ordinarias objeto del precedente procedimiento monitorio.

El Tribunal de la Instancia desarrolla una muy meritoria labor para identificar las personas sobrevivientes integrantes de una y otra Comunidad Hereditaria y estimó la demanda, condenando a los referidos al pago de la suma reclamada.

No conforme, formuló recurso de apelación la Comunidad de Herederos de la causante Doña Elena y Don Jose Enrique la impugnó, admitiéndose en la instancia y tramitándose el recurso pero sin que la parte apelante hubiese procedido a la preceptiva consignación de la suma líquida de la condena, tal y como dispone el nº 4 del art. 449 LEC , lo que así se hizo notar por este Tribunal otorgándole plazo para la subsanación de su acreditación documental, a lo que respondió el recurrente reconociendo no haber procedido a la reglamentaria consignación en plazo, aduciendo error e interesando la concesión de uno nuevo para efectuarla, lo que obviamente no es posible de acuerdo con la doctrina sentada por los Tribunales respecto a las exigencias contenidas en el art. 449 LEC y la propia dicción de su nº 6 dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre. Así, dice en este sentido la STS de 30-11-2.011 : 'A) Esta Sala ha declarado que el incumplimiento del presupuesto contemplado en el artículo 449.1 de la LEC 2.000, para la procedencia de los recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal y casación, no puede ser subsanado mediante un pago o consignación extemporánea y sólo es posible la subsanación de la acreditación del pago o consignación ( AATS de 25 de septiembre de 2.007, RC n.º 398/2.003 , 23 de marzo de 2.010 , RIPC n.º 1.131/2.008 , 25 de mayo de 2.010, RQ n.º 651/2.009 ).

Este criterio se ajusta a la doctrina del Tribunal Constitucional elaborada en relación con otros precedentes normativos del artículo 449 LEC ( SSTC 346/1993 , 249/1994 , 100/1995 , 26/96 , 216/98 , 10/99 ), que puede ser resumido en los siguientes puntos:

a)La consignación para recurrir no constituye un mero requisito formal, sino una exigencia sustantiva o esencial, cuya finalidad es asegurar los intereses a quien ha obtenido una sentencia favorable, es un requisito esencial para acceder a los recursos que no cabe reputar desproporcionado, atendidos los fines a los que está ordenado.

b)Este presupuesto debe interpretarse de una manera finalista o teleológica, atendiendo tanto a la propia finalidad que con su imposición persigue el legislador -que no es otra que asegurar que el sistema de los recursos no sea utilizado como instrumento dilatorio-, como al principio de interpretación de las normas procesales en el sentido más favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva y a la regla general del artículo 11.3 LOPJ .

c)Debe distinguirse entre el hecho del pago o consignación, en el momento procesal oportuno, y el de su prueba o acreditación. Es posible la subsanación de la falta de acreditación del cumplimiento cuando no se hubiese facilitado justificación de ese extremo, por ser éste un requisito formal susceptible de ser subsanado, pero no la subsanación hecho del pago o consignación en sí mismo.

d)Solo puede fundar una resolución de no-admisión del recurso la previa la concesión de un plazo para la subsanación de la falta de acreditación de su cumplimiento.

e)La decisión de no admitir el recurso por la falta de un requisito esencial se compadece plenamente con el derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de derecho a acceder y utilizar los medios de impugnación dispuestos por el legislador, de manera que sólo tras ser establecidos en la Ley pasan a formar parte del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva y lo refuerzan, pero siempre en la concreta configuración de cada una de las leyes de enjuiciamiento.

Este criterio coincide con el aplicado por este Tribunal para el examen del cumplimiento del artículo 449 LEC cuando afecta a otra clase de procesos distintos de los arrendaticios que llevan aparejado el lanzamiento ( SSTS de 24 de noviembre de 2.010 , RIPC n.º 90/2.007 , 5 de mayo de 2010 , RC n.º 588/2.006 , 29 de septiembre de 2.010 , RC n.º 1.393/2.005 , 19 de mayo de 2.011 , RC n.º 2.033/2.007 ).

B) En aplicación de esta doctrina el motivo debe ser desestimado, dado que lo que pretende es subsanar la falta de cumplimiento del requisito establecido en el artículo 449.1 LEC y no la falta de acreditación del cumplimiento del requisito, pues consta en el rollo de apelación -y no se discute en el recurso- que el recurrente efectuó la consignación de las rentas adeudadas después de la interposición del recurso de apelación, de lo que deriva que no se encontraba al corriente de su pago en el momento de la preparación del mismo, como exige la norma.

C) Para agotar la respuesta a las alegaciones efectuadas en el motivo, deben hacerse las siguientes precisiones:

1. Lo previsto en el artículo 231 LEC debe entenderse subordinado al carácter subsanable o no del defecto observado. Avala este criterio el hecho de que la remisión del artículo 449.6 LEC al artículo 231 LEC se limita a la acreditación documental del cumplimiento del requisito, recogiendo la orientación jurisprudencial existente con anterioridad a la LEC.

2. Los artículos 449.6 LEC y 243 y 11.3 LOPJ deben ser aplicados al caso desde la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional que ha quedado expuesta, por lo que estos preceptos sólo permiten la subsanación de la falta de acreditación -por lo general, documental- del cumplimiento del requisito.

3. Las alegaciones relativas a la actuación de la demandante son irrelevantes para el examen del cumplimiento del requisito, dado que, admitiendo a efectos dialécticos puesto que es una cuestión sobre la que esta Sala no debe pronunciarse- que la demandante haya actuado con mala fe, en contra de sus propios actos o se haya negado a admitir el pago de la renta, se trata de circunstancias que no impedían al recurrente proceder a la consignación de las rentas y cantidades adeudadas ante el Juzgado de Primera Instancia, como finalmente hizo, aunque de forma extemporánea.

4. Las alegaciones del recurrente sobre la discrepancia entre las partes sobre el importe de las rentas adeudadas tampoco justifica la inobservancia del requisito, pues el recurrente ni siquiera consignó con la preparación de la apelación las cantidades que estimaba adeudadas.

5. No es posible ponderar circunstancia concurrente alguna que permita declarar la voluntad del recurrente de cumplir con el requisito, pues desde la conclusión del expediente de consignación promovido con anterioridad a la demanda, el recurrente no ha acreditado su intención de pago de las rentas, ni ha procedido a su consignación no obstante estar pendiente el proceso.

6. -La invocación del principio pro actione [a favor de la acción] no es suficiente para justificar la admisión de la apelación, pues, según ha reiterado el Tribunal Constitucional, no hay una exigencia constitucional a la dispensa de la tutela de los derechos y garantías procesales en sede jurisdiccional y por vía de recurso, ya que su salvaguarda se encuentra garantizada naturalmente por la vía del amparo constitucional, y menos aún una exigencia constitucional a una protección jurisdiccional incondicionada, dada la naturaleza de derecho de prestación que presenta el derecho a la tutela judicial efectiva, cuyo ejercicio está supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos legales ( SSTC 252/2.000, 3/2.001 y 13/2.002 ), no existiendo tampoco una obligación derivada de la Constitución que imponga una interpretación de las normas rectoras del recurso que favorezcan necesariamente al recurrente para obtener esa protección jurisdiccional ( SSTC 63/2.000 , 258/2.000 y 6/2.001 ).'.

En lo que respecta a la impugnación formulada por Don Jose Enrique carece el mismo de legitimación para recurrir de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que la niega al codemandado que deja precluir el plazo para apelar, aquietándose con la sentencia, y trata de hacerlo posteriormente con motivo del recurso formulado por otro codemandado ( STS 21-10-2.013 y 6-3-2.014 ) y ya se sabe que los motivos de inadmisión constituyen causa de desestimación ( STS 5-5-2.010 ).

SEGUNDO.-El rechazo del recurso y la impugnación ha de conllevar la imposición de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Comunidad Hereditaria de Doña Elena y la impugnación instada por Don Jose Enrique contra la sentencia dictada el nueve de enero de dos mil quince por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen a las partes apelante e impugnante las costas de la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.