Sentencia Civil Nº 315/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 381/2015 de 01 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00315/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECA NO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2014 0010630

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000381 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000962 /2014

Recurrente: CAIXABANK, S.A.

Procurador: VICTOR MANUEL VIÑUELA CONEJO

Abogado: JESUS RIESCO MILLA

Recurrido: Justiniano , Socorro

Procurador: ALICIA GULLON CACHERO

Abogado: LUIS FERNANDO LOPEZ ROCES

SENTENCIA Nº 315/15

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a uno de Octubre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000962 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000381 /2015, en los que aparece como parte apelante, CAIXABANK, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D. VICTOR MANUEL VIÑUELA CONEJO, asistido por el Letrado D. JESUS RIESCO MILLA, y como parte apelada, Justiniano , Socorro , representado por el Procurador de los tribunales, Dª ALICIA GULLON CACHERO, asistido por el Letrado D. LUIS FERNANDO LOPEZ ROCES,.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 6 de abril de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que estimando la demanda formulada por D. Justiniano y Doña Socorro contra Caixabank, S.A., debo de declarar: 1.- La nulidad de la cláusula y/o estipulación del préstamo hipotecario que vincula a las partes de este procedimiento, escritura notarial de fecha 7/8/2009 denominada en esa escritura en su encabezamiento como escritura de compraventa con subrogación y en otro momento de la misma como compraventa con subrogación en crédito abierto con garantía hipotecaria y novación modificativa de las condiciones he dicho crédito, por la cual se establece un límite mínimo del 3% a las revisiones del tipo de interés en el préstamo que vincula a la spartes de este procedimiento. 2.- Se condena a la demandada a eliminar el tipo mínimo en la revisión de tipos de interés del préstamo hipotecario que vincula a las partes y a abonar a la actora las cantidades cobradas al actor por la aplicación de la citada cláusula. Cantidades liquidadas en 1.743,52 euros a fecha de la demanda. Asimismo deberá de abonar la demandada al actor las cantidades e intereses que se cobren en exceso a partir de la demanda formulada por aplicación de la citada cláusula anulada, junto a sus intereses legales desde cada pago de las cantidades indebidamente cobradas por la clusula nula (las ya liquidadas a fecha de la demanda y abonadas posteriormente) hasta el momento de su abono. 3.- con expresa condena en costas al demandado.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de CAIXABANK, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 30 de Septiembre de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón e impugnada por la entidad mercantil Caixabank, SA acoge en su integridad la demanda interpuesta por la representación de don Justiniano y doña Socorro y declaró la nulidad de la denominada cláusula suelo (de limitación de la variabilidad de los tipos de interés) contenida en la escritura pública fechada el día 10 de julio de 2009 concertada entre dicha entidad y Fuentejalón, Promociones Inmobiliarias, SA, donde se regulaban las condiciones del crédito hipotecario concedido por la demandada a dicha promotora, y en el que se subrogaron los actores actor en virtud de escritura pública de compraventa con subrogación otorgada el día 7 de agosto de 2009, y condenó a la entidad financiera a abonar a la parte actora, las cantidades cobradas al tiempo de interposición de la demanda por importe de 1.743,52 euros, así como las cobradas con posterioridad por aplicación de la citada cláusula, junto con los correspondientes intereses.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se sustenta sobre la afirmación de que como consecuencia de existir en los Juzgados de Madrid, en concreto en el de lo Mercantil nº 11, el procedimiento ordinario 471/2.010, en el que la entidad ADICAE (ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS Y SEGUROS), junto con otros actores, ejercen una acción colectiva por la que pretenden la declaración de nulidad de todas las cláusulas suelo incorporadas a las escrituras de préstamo suscritas con determinadas entidades, entre las que se encuentra la aquí demandada, la apelante estima que concurriría un supuesto de litispendencia, que obligaría al sobreseimiento de la causa, y, subsidiariamente un caso de prejudicialidad civil que abocaría a la suspensión de la misma por virtud de lo dispuesto en el art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Siendo cierta la realidad del proceso reseñado, debe señalarse que en aquél se ejercitan acciones colectivas con la pretensión de la nulidad de las cláusulas y la restitución de cantidades indebidamente cobradas por dicha nulidad, mientras que en este procedimiento se trata de una acción individualizada del contrato que firmaron los demandantes con la entidad demandada el 13 de diciembre de 2005, si bien acumulando a esa primera acción la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria a los actores. Pues bien, aunque ante esta problemática diversas han sido las soluciones de nuestros Tribunales, unas acordando la suspensión del correspondiente procedimiento en tanto se resuelve el del Juzgado de Madrid, otras apreciando no prejudicialidad, sino litispendencia, lo que lleva al archivo de los procedimientos y, por último, otras terceras que han rechazado tanto una como la otra medida. Es esta última la solución que las diversas Secciones de la Audiencia Provincial de Asturias han adoptado, en criterio compartido por esta misma Sala a partir de sus recientes sentencias de 17 y 23 de julio de 2015 y en otras posteriores.

Con respecto al sobreseimiento de la causa por razón cita la litispendencia alegada cita en apoyo de ello el auto de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 9 de octubre de 2014 , en donde tras analizar la decisión legislativa para introducir en el Derecho nacional las acciones colectivas, se concluye que optó por 'un sistema de afectación personal de lo resuelto en la acción colectiva a todos los integrantes del grupo, esto es a todos los afectados, tanto en el caso de que lo resuelto sea favorable como adverso'; y que al no haberse regulado en la ley procesal española el derecho de auto-exclusión del grupo, 'de manera que los derechos de los afectados podemos considerar que se limitan a los que resultan del art. 15 LEC esto es, intervenir en el proceso, o bien solicitar la acumulación de la acción individual a la colectiva (siempre que se cumplan los requisitos que exige el art. 76.2. 1 LEC ), o interesar la extensión de los efectos del pronunciamiento en fase de ejecución ( art. 519 LEC ) entiendo que de ello se sigue que los particulares 'tienen absolutamente vedado iniciar con posterioridad a la acción colectiva acciones de carácter individual que versen sobre el mismo objeto, ya que cosa juzgada y litispendencia no son más que dos aspectos de una misma cuestión separados por una perspectiva temporal'. Y desde el momento en que en el procedimiento de Madrid se ejercitan, como en el caso presente, la acción de nulidad y la de restitución de cantidades, la consecuencia respecto a ambas es la litispendencia y no meramente la de prejudicialidad civil.

La cuestión ha sido resuelva de forma diversa por esta Audiencia Provincial, y así particularmente la Sección Primera en su sentencia de 19 de diciembre de 2014 advierte que 'Llegados a este punto, debe partirse de lo que señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2.010 que ha tratado la cuestión relativa a la cosa juzgada en acciones colectivas en su tercer fundamento jurídico, y ello como consecuencia de la proximidad entre litispendencia y cosa juzgada. Señala dicha resolución: 'esta Sala entiende que si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, este posible efecto de cosa juzgada respecto de todos los perjudicados debe quedar restringido a los casos en que la sentencia determine que, conforme a la legislación de protección de consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente'; y continúa: 'En caso de no efectuarse el pronunciamiento de que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, teniendo en cuenta que el ejercicio de este tipo de acciones tiene un carácter instrumental dirigido a la protección de los consumidores, hay que entender que la LEC opta por considerar que su alcance subjetivo, desde el punto de vista procesal, no puede limitarse a la personalidad de la entidad que la ejercita ni a los perjudicados que hayan comparecido o que aquélla haya incluido en la demanda. En suma, como opina un sector relevante de la doctrina, en este supuesto el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada, por tratarse del ejercicio de acciones colectivas por parte de entidades que las ejercitan en beneficio de consumidores concretos, debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción'. Y el fundamento concluye así: 'En el caso examinado ninguna de las sentencias dictadas en ambas instancias contiene pronunciamiento alguno en el sentido de que la declaración de nulidad ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido parte en el proceso correspondiente. Por esta razón, debe entenderse que la sentencia dictada no produce efectos de cosa juzgada respecto de los usuarios no incluidos en la demanda'. Pese a ello, se concluye por dicha Sección la imposibilidad de apreciar tal excepción porque, en definitiva, es la sentencia que conoce de la demanda en el ejercicio de la acción colectiva, la que debe determinar que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, y puesto que la litispendencia tiene lugar, en su caso, con anterioridad a que la sentencia se dicte, puesto que aún no se conoce tal determinación, no será posible que se entiende la concurrencia de la excepción de litispendencia civil, puesto quien ejercita la acción individual no forma parte del procedimiento en que se acciona a través de una colectiva ni se conoce en este momento procesal si los efectos de la sentencia que se dicte resolviendo ésta podrá afectarle.

Finalmente, tampoco cabo acordar la suspensión por prejudicialidad civil, también reiteradamente rechazada por esta Audiencias en diversas resoluciones (Sección 1ª, sentencias de 5 diciembre 2014 , 9 febrero y 2 de junio de 2015 ; Sección 4ª 17 de diciembre de 2014 , sentencias de Sección 5ª sentencias de 23 de febrero o 15 de mayo de 2015 ), y ello por cuanto para la apreciación de prejudicialidad es preciso que exista un proceso que prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no puedan concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes, sin que baste en consecuencia con la búsqueda de soluciones idénticas para casos que presentan similitudes, aunque resulten evidentes, y ello no puede producirse por que la acción individual y colectiva no son iguales, lo que se refleja con claridad en el Auto del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2.013 , resolviendo el incidente de nulidad planteado frente a la sentencia del mismo Tribunal de 9 de mayo de 2.013 ), donde destaca el diferente control realizado en uno y otro caso, ya que mientras para la acción colectiva se lleva a cabo un control abstracto de validez, en consideración de lo que puede entenderse como un consumidor medio y las características de las pautas estandarizadas de la contratación en masa; en la acción individual el examen parte de las circunstancias concurrentes del caso concreto, partiendo de la posición individual del consumidor accionante. Por ello, al tener un alcance distinto el efecto prejudicial no se produce pues, como dice la citada resolución de la Sección 4º de 17 de diciembre de 2014, mientras que 'lo que se está tramitando en el Juzgado de lo Mercantil de Madrid , tiene carácter general implicando, de acogerse la demanda, la expulsión de dicha cláusula de los contratos de préstamo hipotecario que conciertan las entidades crediticias allí demandadas, el pronunciamiento que se dicte en el proceso que ahora examinamos afecta en exclusiva a los aquí demandantes', ' de acogerse la acción de cesación allí articulada sería un dato más a valorar en el supuesto enjuiciado. Ahora bien, de ser rechazada no condicionaría el resultado de este proceso, pues el mismo viene supeditado a las particulares circunstancias concurrentes en la contratación del supuesto enjuiciado y en especial en dilucidar si los demandantes conocieron y consintieron la inclusión de esa cláusula en el contrato y ello siendo conscientes de su mecánica operativa y de las consecuencias económicas que implicaba en el desarrollo de ese contrato'.

TERCERO.- El segundo motivo de oposición se centra a la declaración de abusividad que se realiza en la sentencia apelada fundamentada en la consideración de que la misma no reúne las exigencias de transparencia. Recurre tal pronunciamiento la entidad financiera demandada con fundamento en invocar que la se trata de una cláusula negociada no con los demandantes, sino con la promotora del inmueble, limitándose aquellos a subrogarse en el crédito hipotecario previamente concertado entre la promotora, quien no tendría la condición de consumidora, afirmándose además que tratándose de un supuesto de subrogación, en el que la entidad financiera no interviene, no existiría el deber de información que con arreglo a la normativa en materia de ofertas vinculantes le sería exigible, sino que, por virtud del art. 1.3 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, tal deber de información le corresponde al promotor.

El motivo tampoco se acoge, Tal motivo de oposición no se comparte, debiendo indicarse que el mismo ha sido reiteradamente rechazado en litigios similares por esta Audiencia Provincial (por todas, sentencias de la Sección 1ª de 7 de noviembre de 2014 o 15 de mayo de 2015, de la Sección 6ª de 5 de junio de 2015 o de esta misma Sección de 18 de septiembre de 2015), habiéndose en estos casos considerado que no por tal circunstancia la clausula en cuestión pierde la la naturaleza de condición general de la contratación y, para ello basta con recordar que, sobre este extremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse el TS en su conocida sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , en doctrina que reitera la más reciente de 8 de septiembre de 2014, esta ultima contemplando precisamente supuesto de subrogación, para negar que ello por si solo puede considerarse obstáculo a su consideración de condición general de la contratación, en cuanto esta viene definida por el proceso seguido en cada caso para su inclusión en el contrato de que se trate'.

Y por lo que respecto al otro aspecto controvertido, cabe concluir que la existencia de subrogación no impide que por parte de las entidades bancarias intervinientes en este tipo de contratos se dé cumplimiento al deber de información acerca de cláusulas como las litigiosas exigidas por disposiciones legales como la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, o normativa de entidades de crédito como la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2012. El sentir mayoritario de las Audiencias ha considerado que si demandante al comprar su vivienda se había subrogado en el préstamo concertado por la promotora vendedora: debe recibir el mismo tratamiento y la misma protección legal que si hubiera concertado el préstamo inicial. Posición que es también la propia del Tribunal Supremo, y así ya en apartado 145. b) de su sentencia de 15 de mayo de 2013 , se dice: 'La OM de 5 de mayo de 1994 regula el iter negocial de la contratación -extremo de hecho-, de lo que concluye que la observancia de los trámites regulados en la OM garantizan la transparencia y aseguran que el proceso de formación de la voluntad del prestatario se desarrolle libremente -valoración jurídica- de tal forma que la cláusula se suscribe con el adecuado conocimiento y con total información'. No establece ninguna diferenciación respecto a su posible aplicación tan solo a préstamos originarios y no en aquellos en los que existe una subrogación de los prestatarios; en su apartado 239 expresamente se señala: 'Tampoco incide en nuestra valoración el hecho de que, en ocasiones, el consumidor se subrogue en la posición que antes ocupaba un profesional, ni el hecho de que no sea aplicable en todos los supuestos la OM de 1994'.

En definitiva, el motivo de impugnación decae, máxime cuando los demandantes no se limitan, sin más, a subrogarse en el crédito hipotecario en las condiciones pactadas originariamente con la promotora, sino que el propio crédito se nova en determinados aspectos, aunque ciertamente no en el aquí controvertido, y expresamente consta en ella la intervención de dos representantes suyos para consentir dicha subrogación, motivo por el que le resultaba aún si cabe mayormente exigible a la entidad el cumplimiento de dicho deber de información con arreglo a la doctrina señalada.

CUARTO.-El tercer motivo de oposición se centra en la declaración de abusividad, aludiendo a que, a su juicio se habría cumplido las exigencias en cuanto a la incorporación y transparencia de la cláusula, pues la misma reúne las exigencias de redacción clara, concreta y sencilla y con oportunidad real de conocerse al momento de la celebración del contrato, debiendo haber sido informados de su existencia y significado por la promotora, si bien también empleados de la demandada en aras a cumplir las exigencias de transparencia habría cumplido con tal deber, considerando que de la prueba practica así se desprendería.

A estos efectos, cabe señalar, saliendo ya al paso de la afirmación de que la apreciación de la abusividad por una falta de transparencia ocasiona un enriquecimiento injusto, argumentando que la entidad financiera no habría aceptado la operación de no haberse incluido la cláusula en cuestión, que la razón de ser de la abusivibidad de una cláusula como la examinada por falta de transparencia responde a la idea de que al no informar la entidad financiera suficientemente de la existencia de dicha cláusula antes de la celebración del contrato y de sus consecuencias en caso de un escenario previsible de bajada del tipo de referencia, su inclusión en el contrato de una forma subrepticia provoca una alteración del precio del crédito, sobre el cual el prestatario habrá prestado su consentimiento a partir de la información proporcionada por la entidad en fase precontractual. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 'La falta de transparencia en de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que supondría obtener el préstamo con 'cláusula suelo' en el caso de bajada del índice da referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado'.

Por ello el control de transparencia no se limita al cumplimiento de los requisitos administrativos en materia de normativa bancaria, ni al cumplimiento de los requisitos de incorporación en los términos del art. 5 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación (particularmente los de transparencia, claridad, corrección y sencillez en su redacción). Señala en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 que 'el control de transparencia, como parte integrante del control de abusividad no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio de contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario puede evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada.

QUINTO.- El examen de la cláusula litigiosa no arroja la misma conclusión a la que llega el escrito de recurso, debiendo concluirse en este supuesto la abusividad de la cláusula por la falta de transparencia invocada.

La cláusula en cuestión tiene la siguiente redacción. 'A efectos hipotecarios, tanto respecto de la PARTE ACREDITADA, como de terceros, el tipo máximo que puede alcanzar el interés nominal anual aplicable al crédito, durante la fase sujeta a intereses variables, será del OCHO COMA QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS por ciento (8,546 %), 'A efectos obligacionales tal limitación del tipo de interés no existirá respecto de la PARTE ACREDITADA, cuya responsabilidad, conforme a la Ley, será por tanto ilimitada, a excepción de la primera disposición del crédito de la PARTE ACREDITADA SUBROGADA, cuyo tipo máximo y mínimo de interés anual aplicable durante la fase sujeta a intereses variables será del OCHO POR CIENTO (8,00%) y del TRES POR CIENTO (3,00%), respectivamente siendo también dicho máximo obligacional el tipo máximo a efectos hipotecarios para la primera disposición, en lugar del establecido en el primer párrafo del presente apartado'.

La misma ciertamente aparece incorporada a la escritura de compraventa y subrogación hipotecaria otorgada el día 7 de agosto de 2009 y suscrita por los apelados; ahora bien, ello se hace en el antecedente III de la escritura; en esta, lo largo de varios folios, concretamente en su antecedente II, se explican las condiciones del crédito originariamente concertado con la promotora mediante escritura pública otorgada el día 5 de julio de 2009 (diecisiete de ellos están dedicados a la cláusula tercera de dicho contrato concertado con la promotora donde se regulan los intereses, y en ella se distingue los tipos a aplicar a dicho promotor, diferenciando tres fases, y los que se aplicarían a terceros en caso de subrogación con respecto a los cuales se prevén dos fases); la cláusula litigiosa se ubica en el antecedente III en donde se indica que mediante escritura otorgada el 10 de julio de 2009, promotora y financiera, modificaron el pacto tercero en su apartado C en la forma en que se ha indicado.

Pues bien, no es ya que la redacción de la cláusula litigiosa no resulte clara puesto que en la misma se mezclan los límites a efectos hipotecarios con los obligacionales, y en este último caso se diferencia entre 'parte acreditada' y 'parte acreditada subrogada' utilizando una terminología difícilmente comprensible para un consumidor medio, sino que es que, además el pacto resulta ininteligible si no es pendiéndolo en relación con el resto de pacto tercero, en donde, una vez más, reina la confusión mezclando las obligaciones del acreditado con la que asumirían lo futuros compradores que se subrogaran en el crédito, fijándose las condiciones de intereses impuestas, en función de diversas fases, diversos tipos de referencia, con continuas remisiones a las que pactan las obligaciones del promotor lo que dificulta menormente no ya solo la comprensión de la cláusula limitativa del interese variable, sino incluso de las propias condiciones por las que se rige el tipo remuneratorio pactado.

Tampoco en el supuesto de autos parece que se haya cumplido las exigencias de transparencia. Aunque alude la parte apelante a la información suministrada al respecto por el promotor a sus compradores, nada se prueba al respecto. Tampoco la intervención del notario autorizante permite considerar cumplidas tales exigencias, pues en el particular supuesto de autos, pese a lo declarado por la notario autorizante, no consta más allá de la lectura de la escritura en qué modo se les informó de la existencia y transcendencia de la cláusula de limitación de tipos de interés, y como también hemos advertido (así sentencia 10 de julio de 2015 ) la intervención de tales profesionales no justifica ni permite eludir la falta de transparencia apreciada pues, como señala la sentencia citada del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , « sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia», criterio que reitera la de 24 de marzo de 2015, en la que además se indica que la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada'.

Finalmente, con respecto a la ofrecida por los empleados de la Caja, ciertamente del interrogatorio de la actora se infiere que existieron varias reuniones previas (tres o cuatro) pero, según dicha prueba, lo que se deduce es que la problemática venía determinada por la solvencia de los compradores, y la necesidad de incrementar las garantías del crédito de la apelante (lo que corrobora en gran medida la declaración como testigo del empleado de la demandada), no sobre los aspectos que aquí son controvertidos; es cierto que la misma reconoce que se les explicó que iban a pagar un tipo de interés mínimo, pero afirma que desconocían cual era y que ello se hace a la firma de la escritura; don Leoncio , empleado de la apelante que intervino en la negociación, afirma que lo que se les informó de las condiciones originarios del crédito en el que se iban a subrogar, y particularmente sobre la existencia de la clausula suelo, asegurando que se hicieron simulaciones, incidiendo especialmente en la posibilidad de un incremento de los tipos, toda vez que el tipo del que se partía de base era muy similar al límite del tres por ciento.

Con independencia de qué se ha quiso decir por la demandante con ello, pero aceptado pese a todo que la misma conocía la existencia de la limitación, ello, sin más, no permite considerar cumplidas la exigencias que el deber de información que incumbía a la apelante comportaba. No se cumplen al respecto las exigencias señaladas por el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 . Particularmente, no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas; pero además, y sobre todo, no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, pues el propio testigo reconoce que incidió en los supuesto de subida de tipos, sin que hubiera tenido en cuenta lo escenarios de una bajada de tipos que permitiera hacer ver en este caso, que a la postre resultó real, y por ello en cierto grado previsible, el costo real de la operación y el riesgo que para los clientes suponía el establecimiento de la limitación que implicaba, en definitiva, quedar sujetos a un tipo de interés alejado de los que el imperaban en el mercado, lo que en definitiva permite concluir que con su conducta la apelante creó la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'.

SEXTO.- El último motivo de oposición viene referido a la condena de restitución de la cantidad que se dice indebidamente abonada a la apelada, que la sentencia sitúa desde el inicio de la aplicación de la cláusula controvertida, al atribuir efecto retroactivo a la declaración de nulidad de la misma.

El recuso se acoge en este punto, si bien de forma parcial, en cumplimiento del criterio acogido por esta Sala ya en otras resoluciones (así, por citar algunas, las sentencias de 23 y 24 de abril , 15 de mayo , 26 de junio o 7 de julio de 2015 ) tras el dictado de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , en donde se establece la siguiente doctrina: 'Cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, RCA. 1217/2014 y la de 24 de marzo de 2015, RCA. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013'. El Tribunal Supremo establece que la doctrina declarada en torno a la irretroactividad de los efectos de la nulidad en la sentencia de 9 de mayo de 2013 también es aplicable a las acciones individuales en las que se solicite la devolución de las cantidades que resultarían improcedentes sin la cláusula anulada, argumentando que no resulta trascendente a tales efectos la distinta naturaleza de la acción, dado que el conflicto jurídico es el mismo y la afectación al orden público económico no nace de la cantidad a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto. Sin embargo, el Tribunal Supremo matiza su doctrina, en el sentido de que al momento del dictado de aquella primera sentencia apreciaba la buena fe de los círculos interesados, por las razones allí expuestas, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada la citada sentencia. Pero a partir de dicho momento, el dictado de la Sentencia por el Tribunal Supremo 'no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'.

Como consecuencia de ello la condena de la apelada se limita a la de las cantidades indebidamente cobradas por ella en aplicación de la cláusula declarada nula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , sin que se considere que con ello se incurre en un supuesto de incongruencia extrapetita, la cual solo se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones, mas no constituye ninguna incongruencia la decisión recogida en la sentencia que concede menos de lo pedido ( STS 2 de Noviembre de 1993 ), siendo esto lo que se produce en el supuesto de autos.

Pese a que la parte apelada afirma que tal tipo de incongruencia se produciría aquí, al no haberse en el recurso realizado aquella petición con carácter subsidiario, sino que lo que se ha pretendido es la revocación de la sentencia de la instancia y la desestimación de la demanda, se olvida que por vía de recurso se está resolviendo un motivo de apelación invocado cuya estimación conduce no al efecto jurídico pretendido, la desestimación total de la demanda, con la consiguiente revocación de la sentencia, sino la revocación parcial de la misma, con estimación parcial de la demanda lo que implica decidir sobre lo planteado dando, no algo distinto a lo pedido, sin menos de los solicitado.

SÉPTIMO.- Lo expuesto conduce a la estimación parcial del recurso, y dado que ello supone una parcial acogida de la demanda, no procede hacer declaración de las costas de primera instancia ( artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ), ni sobre las de la alzada ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Se estima en parte recurso de apelación formulado por la representación procesal de Caixabank, SA contra la sentencia de fecha 6 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gijón en autos de Procedimiento Ordinario nº 962/2014 y en consecuencia, se revoca en parte la misma en el único sentido de condenar a la demandada a la devolución de las cantidades que hubiere percibido con aplicación de la cláusula de suelo declarada nula desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , con exclusión de las anteriores, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a cinco de Octubre de dos mil quince. Doy fe.