Sentencia Civil Nº 315/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 448/2014 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 448/2014-J

Procedencia: Juicio verbal nº 235/2013 del Juzgado Primera Instancia 2 Igualada

S E N T E N C I A Nº 315/2015

Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a:

D/Dª.MARTA DOLORES DEL VALLE GARCIA

En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio de 2015

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por un solo Magistrado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82.2.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los presentes autos de Juicio Verbal nº 235/2013, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 2 Igualada, a instancia de ASCENSORS DEL VALLES, S.A. , contra COMUNITAT DE PROPIETARIS CRTA. DIRECCION000 NÚM. NUM000 DE STA. MARGARIDA DE MONTBUI, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 19 de julio de 2013.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por la Procuradora Sra. Puigvert Romaguera por la entidad mercantil ASCENSORES DEL VALLES, S.A, contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CARRETERA DIRECCION000 , Nº NUM001 - NUM000 DE SANTA MARGARITA DE MONTBUI, procediendo acordar la resolución de los contratos de mantenimiento de ascensores con número de referencia NUM002 y NUM003

SE CONDENAa la LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CARRETERA DIRECCION000 , Nº NUM001 - NUM000 DE SANTA MARGARITA DE MONTBUI, en la obligación de abonar al demandante la entidad mercantil, ASCENSORES DEL VALLES, S.A la cantidad de 3.857,04 € más los intereses legales devengados desde la interpelación judicial y los intereses procesales desde la fecha de la sentencia y hasta el completo pago con condena en costas.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para la resolución del recurso el día 23 de junio de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a. Dª MARTA DOLORES DEL VALLE GARCIA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, la actora, ASCENSORS DEL VALLÈS, S.A., peticionó contra la demandada, la Comunidad de Propietarios de la Carretera DIRECCION000 , NUM001 - NUM000 , en Santa Margarida de Montbui (Barcelona) lo siguiente: 1) la resolución de los contratos de mantenimiento con referencia NUM002 y NUM003 de los ascensores situados en la finca, por causa imputable a la demandada, y 2) la condena de la demandada al pago de la suma de 3.857,04 euros en concepto de indemnización pactada por daños y perjuicios, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Tras alegar que ambos contratos fueron suscritos en fecha 26 de marzo de 2008 y aludir a los pactos contractuales, lo hizo especialmente al pacto 3, donde se establece una duración de 3 años, considerándose prorrogado el contrato tácitamente por iguales períodos sucesivos mientras una de las partes no lo denunciase con 90 días de antelación a su vencimiento o al de cualquiera de sus prórrogas. Alegó que los contratos quedaron prorrogados en 2011, de forma que estarían vigentes hasta el 1 de abril de 2014, pero la demandada resolvió anticipadamente y de modo unilateral los contratos mediante cartas de 3 de febrero de 2012 -una por cada contrato-, a lo cual se opuso la actora. Alegó que le corresponde el cobro de la indemnización pactada en los contratos para los supuestos de incumplimiento de contrato, en concepto de penalización por los daños y perjuicios causados (50% de las cuotas pendientes de vencer).

La demandada contestó a la demanda, partiendo de que los contratos habían sido suscritos, no por la Comunidad de Propietarios demandada, sino por dos mercantiles, cuando la Comunidad se constituyó a finales de 2008 o principios de 2009, y la mayor parte de los pisos no ocupados, sino propiedad de una entidad bancaria; empezó a funcionar como tal hace escasamente un año, cuando se reunieron los propietarios, vieron los costes y los contratos existentes (de luz, agua, etc.), tras recopilarlos contratos. Alegó que no había sido negociada ninguna cláusula por la Comunidad, ni tuvo la oportunidad de hacerlo, sino que hubo una subrogación por así decirlo tácita mientras han ido pagando los recibos, hasta la constitución de la Comunidad realmente, y que ahora, con la nueva empresa, pagan la mitad. Alegó que había resoluciones de la jurisprudencia menor, como la SAP Barcelona, sección 12ª, de 22 de diciembre de 2000 , que revelan que la promotora negociaba una instalación más barato y un mantenimiento más barato, mientras que a la Comunidad le imponen un precio superior. Seguidamente, alegó el carácter abusivo de la cláusula del contrato que impone un 50% de los vencimientos pendientes, y reiteró que no se trata de un pacto entre las partes, porque la demandada no había negociado nada, sino que le había sido impuesto, y no está adaptado al art.83 LGDCU , por lo que considera que la cláusula es nula, la cual no puede ser ya objeto de moderación a raíz de la STJUE de14 junio de 2012 .

En la sentencia de primera instancia, fue estimada la demanda, porque, en cuanto a la falta de firma de los contratos por la demandada, se motiva que la Comunidad de Propietarios demandada se subrogó tácitamente en los contratos al haber aceptado los servicios que la empresa actora venía prestando, y que había venido abonado lo recibos desde su constitución en 2008 durante casi cuatro años, hasta que decidió rescindir los contratos en fecha 29 de febrero de 2012, y que, al haber sido vendidos los pisos por la promotora, los propietarios pudieron sin duda disponer de los contratos y de los presupuestos anuales de gastos comunes de la finca, que incluían los gastos de mantenimiento de ascensor. En cuanto al carácter abusivo del pacto 3 de los contratos, se motiva que, aun siendo de adhesión, debe comprobarse el carácter abusivo o no caso por caso, y que, dada la naturaleza del contrato de mantenimiento y asistencia técnica de ascensores, que es un contrato de tracto sucesivo, quedan justificadas las previsiones sobre duración, prórroga o penalización en caso de resolución, para evitar desequilibrios, y que dicha cláusula tiene función resarcitoria de la actora de la pérdida de sus expectativas empresariales y de la reordenación de sus recurso personales y materiales, y evitar que se produzcan resoluciones unilaterales e injustificadas. Además, se consideró adecuado el porcentaje pactado del 50%.

La Comunidad de Propietarios demandada interpone recurso de apelación, basado en dos motivos: A) error en la interpretación de la prueba y aplicación de las normas legales, y B) nulidad de las cláusulas relativas a la indemnización reclamada por la actora.

La actora se opone al recurso interpuesto.

SEGUNDO.- En cuanto al error en la interpretación de la prueba, parte la apelante de que la juzgadora de instancia yerra cuando señala que la demandada se opuso por falta de legitimación pasiva, cuando lo que alegó era que la demandada no había suscrito los contratos, y que, por tanto, las cláusulas penales contenidas en el pacto 3 no fueron negociadas individualmente con ella por la actora y no fueron aceptadas expresamente. Y reitera la jurisprudencia menor que estima aplicable a las cláusulas no negociadas individualmente, basada en que el art.1259 CC sanciona con la nulidad el contrato celebrado en nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por Ley la representación legal, y que no cabe exigir el cumplimiento a quien no se ha subrogado expresa ni tácitamente, ni siquiera por haber venido abonando los recibos girados por el servicio. Además, añade que ni tan siquiera se contempla la posibilidad de cesión a un tercero, y que tampoco se demuestra que el promotor contrate en nombre de la Comunidad, sin que se hable en los contratos de la posible subrogación posterior por parte de la demandada.

Sin embargo, cabe precisar que, en la SAP Barcelona, sección 12ª, de 22 de noviembre de 2000 que cita la apelante, se examina un supuesto distinto, en concreto, un supuesto de mantenimiento provisional del servicio técnico contratado, en el que el pago de los recibos se extendió durante un corto período de tiempo, entre noviembre de 1998 y marzo de 1999, lo cual -señala dicha resolución- no alcanza la consideración de acto propio que conduzca a presumir el conocimiento por la demandada de las condiciones del contrato, ni la aceptación de las mismas, y se concluye que acoger la presunción tácita en esos casos sí vulnera los principios dimanantes de la LGDCU.

Por otra parte, en los contratos aportados por la actora, la promotora LANSCAPE MEDITERRANEAN, S.L. aparece como parte contratante 'en representación de COMUNITAT DE PROPIETARIS', esto es, de la futura Comunidad de Propietarios del inmueble sita en Carretera DIRECCION000 , NUM001 de Santa Margarita de Montbui, cuando el art. 1259 CC dispone que 'El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante'.

Sin embargo, la Comunidad de propietarios reconoce en su contestación que se constituyó a finales de 2008 o principios de 2009, si bien su Administrador declaró como testigo durante la vista que quedó constituida el 16 de diciembre de 2008. Y, contando la finca con el servicio de ascensor, de cara la venta sucesiva de los pisos se hacía precisa, ante la previsión de su utilización, la suscripción de un contrato de mantenimiento del mismo.

La realidad es que la Comunidad quedó constituida, y el largo espacio de tiempo durante el cual estuvo abonando los recibos derivados de los contratos (hasta febrero de 2012, inclusive) sí conduce a apreciar, en este caso, un acto propio consistente en que la demandada estaba conforme en seguir con tales contratos y que los aceptaba.

En ese sentido, la sentencia de esta Sección 4ª de fecha 16 de febrero de 2011 , señala lo siguiente:

'En ocasiones ocurre que la comunidad de propietarios, al constituirse como tal, se encuentra con un contrato de mantenimiento de ascensor concertado por el promotor de la edificación en nombre de la futura comunidad de propietarios que no desea asumir o bien, como ocurre en el presente caso, asume durante un tiempo, pero posteriormente, desea resolver.

(...) En el caso analizado, el contrato que se concertó el 31 de mayo de 2.000, se asumió por la comunidad cuando se constituyó y de hecho ha venido recibiendo los servicios de la demandante y satisfaciéndolos durante muchos años hasta su rescisión unilateral con efectos de 1 de febrero de 2008.

En tales circunstancias, consideramos que ha existido una efectiva asunción por la comunidad de propietarios de los derechos y obligaciones que derivan del mismo, por lo que no cabe ahora desligarse del contrato bajo el argumento de que el mismo fue concertado por la promotora y que la comunidad desconocía sus cláusulas, pues la comunidad lo aceptó y ratificó después con una actuación propia vinculante'.

Por consiguiente, el hecho de que la demandada no negociase directamente las condiciones de los contratos, por la sencilla razón de que no estaba aún constituida, no impide, en este caso, que la actora pueda exigir el cumplimiento de las obligaciones contraídas en su nombre por la empresa promotora.

Además, aunque afirma que desconocía su contenido, no debe olvidarse que la Comunidad demandada no se administra por sí misma, sino que cuenta desde su constitución con la asistencia de un Administrador, el Sr. Ricardo , y, contando ya con el Administrador, la demandada, incluso a través del mismo, bien pudo recabar y examinar los contratos de todo tipo que, en relación con servicios/suministros, había de suponer que estarían suscritos con las empresas correspondientes, por cuanto que tales servicios/suministros venían siendo prestados a la vista de sus integrantes, sin que conste queja alguna por su parte sobre el particular.

Además, aunque no consta acreditado documentalmente, el Administrador explicó durante la vista que, cuando asumió esa función, había un propietario único de más de la mitad de los pisos (el promotor) -dijo que, posteriormente, por la situación de crisis económica, algunos pisos fueron entregados por el promotor a una entidad bancaria-, y una empresa de alquiler de los demás pisos; añadió que, antes de cogerlos la entidad bancaria, había pocos pisos vendidos, siendo después cuando se empezaron a vender más, unos dos años antes de la vista. Asimismo, manifestó que no tenía los contratos, sino que los pidió cuando la Comunidad así lo requirió, y que, aunque sabía que se pagaba cada trimestre el mantenimiento del ascensor, al Administrador como tal no le correspondía aceptar el contrato. En todo caso, preguntado por la actora acerca del largo espacio de tiempo transcurrido entre la constitución de la Comunidad (16 de diciembre de 2008) y la rescisión unilateral de los contratos (3 de febrero de 2012), reconoció que, en los dos años siguientes a la constitución, sí que hubo aceptación por los propietarios del momento.

Lo cierto es que, aunque fuera dos años antes de la vista, el lapso de tiempo transcurrido sería lo suficientemente largo como para apreciar ya la subrogación tácita en el contrato por parte de la Comunidad, sin perjuicio de que se considera que, una vez constituida la Comunidad, debe entenderse que el tiempo transcurrido corre en contra de la misma de cara a no apreciar la subrogación tácita, sin que la cuestión haya de quedar vinculada a la concreta venta de todos los pisos del inmueble, mientras que la empresa presta el servicio en virtud de lo contratado.

No cabe acoger, pues, dicho motivo de apelación.

TERCERO.- Sentado lo anterior, respecto del carácter abusivo que atribuye la apelante al pacto 3 de los contratos, la demandada parte de que no ha sido una cláusula negociada individualmente con ella. No precisa, pues, más allá de ese argumento, el motivo por el cual se considera que la cláusula en la cual se pacta una indemnización ha de ser declarada nula. Únicamente, se alude a que, en su declaración testifical durante el juicio, el Administrador de la Comunidad manifestó que, realmente, la Comunidad empezó a tomar decisiones a partir de finales 2011, porque había viviendas no ocupadas, que la entidad bancaria que financió la promoción se había adjudicado, y que tuvo conocimiento del mismo cuando la actora comunicó que, si resolvían el contrato, reclamaría el 50% de indemnización que ahora reclama.

Por lo tanto, cabe dar por reproducido en este punto lo antes expuesto, sin perjuicio de estar también en este punto a lo que ya señaló la sentencia de esta Sección de fecha 16 de febrero de 2011 , antes citada, en el sentido siguiente:

'en relación a la cláusula de renovación tácita, no consideramos que, por sí misma, pueda calificarse de abusiva ; al contrario, es un mecanismo habitual en contratos de larga duración y probablemente inevitable cuando estamos hablando de un contrato obligatorio como es el de mantenimiento de los ascensores .

Más controvertida, y ha dado lugar a resoluciones en sentido diferentes incluso en esta misma Audiencia, resulta la cuestión de si una duración de tres años resulta abusiva , por 'excesiva' conforme a la actual redacción del artículo 87 del Texto Refundido de la Ley de defensa de consumidores y usuarios que deriva de la modificación operada por la Ley 44/2.006 de 29 de diciembre .

Pero, como señala la sentencia dictada por la sección 16ª de esta misma A.P. de Barcelona, de fecha 10 de diciembre de 2.009 , creemos que una duración de tres años no es, por sí misma, excesiva ( abusiva ) y ésta parece ser la opinión más usual en esta Audiencia.

El período de preaviso de 90 días previsto en el contrato tampoco lo consideramos abusivo dadas las circunstancias del objeto del contrato ; período que no consideramos pueda incluirse en el artículo 87 del Texto Refundido en concepto de limitación u obstáculo para poner fin al contrato .

Y finalmente, tampoco consideramos abusiva la cláusula penal, consistente en el 50% del importe del periodo contractual que quede hasta la finalización del contrato'.

Así también, la sentencia de esta sección de 18 de febrero de que 'en su caso la reclamación de la empresa de mantenimiento debe ser considerada conforme a estos parámetros interpretativos y, por tanto, estimada pues establece un periodo de duración contractual de tres años con penalización del 50%'.

En consecuencia, no solo no se considera abusiva la concreta duración pactada (tres años), sino que tampoco se considera abusiva la cláusula de penalización estipulada en el pacto 3 para el supuesto de resolución unilateral sin cumplir el plazo de preaviso (50% del precio del resto del período del contrato), ni el plazo de preaviso mismo.

No cabe apreciar tampoco este motivo de oposición, y procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por imperativo del art.398 LEC , las costas de la segunda instancia son impuestas a la parte apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la Carretera DIRECCION000 , NUM001 - NUM000 , en Santa Margarida de Montbui (Barcelona) contra la sentencia dictada en fecha 19 de julio de 2013 por la juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Igualada, DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO dicha resolución en su integridad, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que se dará el destino legal procedente.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.