Sentencia Civil Nº 315/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1478/2014 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.161.00.2-2013/0003063

Recurso de Apelación 1478/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Valdemoro

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 460/2013

APELANTE: D. Miguel Ángel

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL CARMEN OLOMOS GILSÁNZ

APELADA: Dña. Enriqueta

PROCURADOR: D. JORGE VÁZQUEZ REY

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Familia, Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados, bajo el nº 460/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Valdemoro, entre partes:

De una como apelante, don Miguel Ángel , representado por la Procuradora doña María del Carmen Olmos Gilsánz.

De otra, como apelada, doña Enriqueta , representada por el Procurador don Jorge Vázquez Rey.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 4 de julio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Valdemoro, se dictó Sentencia con nº 307/2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que debía fijar como medidas definitivas que regularán las relaciones personales y patrimoniales de Dña. Enriqueta y D. Miguel Ángel , con la hija menor de edad que tienen en común ( Salvadora ), las siguientes:

la menor quedará bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

se reconoce al padre un régimen de visitas respecto de su hija, de manera que D. Miguel Ángel podrá estar en compañía de su hija los domingos alternos, durante tres horas, en el Punto de Encuentro Familiar más cercano al domicilio de la menor, todo ello durante un período de tres meses; transcurrido este primer período, el padre podrá ver a su hija los sábados y domingos alternos, sin pernocta, de 10:00 horas a 13:00 horas, debiendo recoger y reintegrar a la menor en el domicilio de la madre, todo ello durante un período de otros tres meses; transcurrido este segundo período, el padre podrá estar con su hija fines de semana alternos, con pernocta, desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, debiendo recoger y reintegrar a la menor en el domicilio de la madre, todo ello durante un período de otros tres meses; transcurrido este tercer período, el padre disfrutará de la compañía de su hija fines de semana alternos, desde el viernes a las 18:00 horas (o a la salida del colegio) hasta el domingo a las 20:00 horas, además de la mitad de los distintos períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano.

el padre contribuirá a la alimentación de su hija con la cantidad de cien euros mensuales (100 euros); esta cantidad se actualizará al principio de cada año según la variación del IPC y se ingresará en los diez primeros días de cada mes en la cuenta que señale la madre al efecto. Igualmente ambos progenitores deberán satisfacer los gastos extraordinarios en que incurra la menor al 50%.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en orden a las costas procesales.

Así por esta mi Sentencia, contra la que podrá interponerse recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid (previa consignación de un depósito por importe de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales de este Juzgado), en veinte días a contar desde su notificación, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Miguel Ángel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Enriqueta y del Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 23 de marzo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Miguel Ángel , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de relaciones paterno filiales de fecha 4 de julio de 201, que estimando en parte la demanda, acuerda las medidas en relación con la hija menor Salvadora , nacida el NUM000 de 2011, de 3 años en la actualidad, acordando la custodia para la madre, la patria potestad compartida, el régimen de visitas de la menor con el padre inicialmente en el PEF, y una pensión alimenticia de 100 € mensuales, actualizables anualmente.

En el presente recurso se impugna por el padre el régimen de visitas inicialmente en el PEF y la cuantía de la pensión alimenticia de 100 € mensuales. Solicita que se dicte sentencia que estimando el recurso, revoque la sentencia dictada, y acuerde:

1º El régimen habitual de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar o desde las 17,00 h. hasta el domingo a las 20,00 h, con vacaciones escolares por mitades, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares si hubiera discrepancia.

2º Pensión de alimentos de 50 € en tanto no tenga ingresos económicos.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso, e interesa la confirmación de la sentencia, compartiendo plenamente los fundamentos jurídicos en ella desarrollados.

Conferido traslado a la contraparte plantea oposición al recurso, desestimando íntegramente el recurso de apelación, confirmando la sentencia objeto de apelación, con expresa imposición de las costas a la adversa.

SEGUNDO.- El régimen de visitas.

El beneficio y el interés superior de los menores constituyen el punto de partida para acordar las medidas especialmente relacionadas con ellos, en especial en cuanto al régimen de visitas regulado en los artículos 94 del Código Civil , lo considera un derecho y un deber del progenitor no custodio, para comunicar con ellos y tenerlos en su compañía; del artículo 154 del mismo texto legal , que regula patria potestad, y que en su apartado 1º expresamente recoge 'velar por ellos tenerlos en su compañía ....., por tanto se configura como una obligación, que permite cumplir con los deberes de la patria potestad; sin perjuicio de la referencia del artículo 90 para que en el Convenio Regulador de los procesos de mutuo acuerdo conste entre otras medidas las relativas al régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no vive con ellos, este régimen se ha de acordar siempre valorando por encima de cualquier otra circunstancia el interés del menor.

Este principio se recoge en la jurisprudencia del TS, así en la STS de 29 de junio de 2012 ,"Debe repetirse lo dicho por esta Sala en la STS 261/2012, de 27 abril : Esta Sala ha venido repitiendo que 'la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse [...] si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre' , tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo , con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este'........","' Es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses, como el manifestado por la madre'."

En el presente supuesto el padre ha tenido una relación muy escasa con su hija menor, viéndose en contadas ocasiones, por lo que en principio parece muy adecuado la decisión adoptada por la Juzgadora, de que en principio, sin que acredite el padre que se le haya impedido o dificultado esta relación; el hecho de que se inicie las visitas en un PEF tiene un carácter temporal que permitirá facilitar la relación de la menor con su padre, y una vez normalizada se podrá ampliar al entorno paterno, en conclusión considerando beneficioso para la menor la resolución adoptada procede su confirmación, debiendo decaer el motivo del recurso.

TERCERO.- La pensión alimenticia.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'."Aparece recogido en la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad y en atención a lo dispuesto en los artículos 94, en relación con el 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos sino también la posibilidad de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 142 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, y los recursos y disponibilidades del guardador, aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 '.

Teniendo en cuenta el ámbito de los alimentos establecido en el art. 142 del CC y el criterio de proporcionalidad recogido en el art 146 del CC acuerda: 'la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe', y en el presente procedimiento lo dispuesto en el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en la Jurisprudencia puesta de manifiesto en el fundamento de derecho segundo de esta resolución.

En el recurso de apelación el padre, se insiste en la situación actual en la que no el padre no percibe prestación ni subsidio por desempleo, insistiendo en que solo puede abonar 50 € mensuales.

Valoradas las circunstancias existentes que ha establecido una pensión alimenticia de 100 € con cargo al padre y a favor de la hija menor, esta Sala valorada la prueba acreditada, en especial que la menor acudía a una guardería al tiempo de la demanda, teniendo solicitada plaza en un colegio público para el curso 2014/2015; la madre convive con la menor en la casa de la abuela materna; trabaja como camarera con una antigüedad en la empresa de 30-4-2014, percibiendo unos ingresos netos de 622 € mensuales según nomina adjunta del mes de mayo de 2014 (folio 71); el padre figura como demandante de empleo desde 19-3-2014, convive con sus padres, según certificación de 9-1-2013, no figura como beneficiario de prestación ni de subsidio por desempleo, ni que lo haya percibido teniendo una hija menor a su cargo, tampoco se justifica que tenga algún problema que le dificulte encontrar trabajo, manifiesta tener otro hijo y abonarle 50 € de pensión, pero nada acredita sobre estos extremos, en el interrogatorio reconoce que le sale 'alguna chapuza' es de imaginar que percibiendo dinero por ello, se considera totalmente ajustado a la obligación de los progenitores de atender a las necesidades elementales de su hijo y al principio de proporcionalidad la cantidad establecida, lejana de la solicitada por la madre de 350 € habiendo señalado la sentencia 100 € mensuales. Es preciso tener en cuenta que la cantidad establecida constituye un mínimo vital para atender a todas las necesidades de la hija menor. En consecuencia el motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación, por la especial naturaleza de las medidas discutidas, se estima que no procede condenar en costas al recurrente en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Miguel Ángel , contra la Sentencia dictada en fecha 4 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Valdemoro , en autos para acordar las medidas de custodia y pensión de alimentos, de la hija menor, seguidos bajo el nº 460/13 entre dicho litigante y doña Enriqueta , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1478 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe