Sentencia Civil Nº 315/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1008/2014 de 01 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 1008/14

Procedente del procedimiento ordinario nº 1075/13

Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 315

Barcelona, a uno de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Don Carlos VILLAGRASA ALCAIDE, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 1008/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 8 de octubre de 2014 en el procedimiento nº 1075/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelados Doña Miriam y Doña Marí Juana , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimo la demanda formulada por Marí Juana , y Miriam contra Catalunya Banc S.A., condeno a la entidad demandada por incumplimiento de los contratos a que se refiere la demanda a abonar a los actores la cantidad de 70.046,34 euros, a la que habrá de restar los intereses percibidos por las actoras de las participaciones preferentes de autos, que si fuera necesario se determinará en ejecución de sentencia. El banco pagará además los intereses legales desde la presentación de la demanda. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada, vencida en el pleito.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Carlos VILLAGRASA ALCAIDE.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Miriam y Doña Marí Juana formularon demanda contra CATALUNYA BANC en la que ejercitaron la acción de nulidad del contrato de inversión de participaciones preferentes y de las acciones que posteriormente se canjearon con su reintegración a la entidad, ejercitándose también de manera subsidiaria, la acción de resolución contractual, al amparo del art. 1.124 CC .

Alegaron los actores, en síntesis, en su demanda, que en julio del año 2000, y a sugerencia del empleado de la sucursal de la que eran clientes, firmaron lo que entendieron como un depósito, con una alta rentabilidad sobre sus ahorros, en el bien entendido de que podían recuperarlos cuando lo decidieran, pero que en realidad era un contrato de cuenta de valores seguido de una orden de compra de participaciones preferentes. El producto que buscaban era de perfil conservador y sin riesgos, sin embargo, se trataron de productos con riesgo y que podían provocar, como ha sucedido, la pérdida de capital y no sólo de rentabilidad. No se les facilitó ningún tipo de folleto explicativo ni información complementaria que les permitiese ni hacerse una idea de qué productor estaban contratando. Tan es así que teniendo total confianza en los empleados de la demandada, cursaron órdenes de compra de participaciones preferentes entre los meses de julio de 2000 y julio de 2009 por un total de 105.000 euros, con el convencimiento de que lo hacían sin riesgo para su capital. Por ello, instan la nulidad contractual por vicio de consentimiento, por error, debido a la falta de información, e información no fiable que el personal encargado de la comercialización les transmitió, y subsidiariamente la resolución de los contratos por incumplimiento esencial del deber de información de la demandada, en aplicación del artículo 1124 del Código Civil . Tras el revuelo social y mediático que se ha suscitado en torno a las entidades financieras, y tras ser advertidos de la imposibilidad de recuperar sus ahorros, se produjo el canje obligatorio de sus participaciones preferentes por acciones de la demandada, el día 01 de julio de 2013 (folio 40), y ya como titulares de esas acciones, contra su voluntad, vendieron esas acciones al FGD, al que necesariamente tuvieron que acudir con el propósito de recuperar al menos parte de la inversión. Esta venta ha supuesto una considerable pérdida. Las cantidades recuperadas se limitan a 34.953,66 €.

La demandada se opuso a la demanda alegando, con carácter previo, que la actora había llevado a cabo actos contradictorios con la acción ejercitada ya que de conformidad con lo previsto en la ley 9/2012, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria emitió resolución de fecha 7 de junio de 2013 por la que se acordó la conversión en acciones de Catalunya Banc, S.A., de todas las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada de la entidad, haciéndose efectiva dicha conversión el día 01 de julio de 2013, y que las actoras decidieron vender dichas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, por lo que ya no posee la cosa objeto del contrato cuya nulidad interesa, y no podría restituir aquello que voluntariamente ha vendido. Con ello no solo ha confirmado de forma tácita el contrato de compraventa de títulos, según el artículo 1311 CC , sino que además ha imposibilitado la ejecución de una posible sentencia favorable, y es que la pretensión de interesar la nulidad de la compra de unos títulos por una parte y la venta de dichos títulos por otra, son acciones totalmente incompatibles entre sí. Igualmente, en cuanto a la acción de resolución contractual invocada de contrario, carece de virtualidad instar la resolución contractual cuando la parte que la insta ha dado por extinguido el vínculo negocial con la venta de los títulos a un tercero.

También con carácter previo, alegó la demandada la caducidad de la acción, siendo los títulos que habían adquirido las actoras, anteriores al plazo de caducidad de la acción ejercitada.

Después de hacer una descripción de los productos contratados, alegó, en síntesis, Catalunya Banc, que no efectuó labor de asesoramiento, sino que estaríamos ante la comercialización de productos y se limitó a ejecutar las órdenes de compra de títulos, por lo que no existe un contrato financiero de participaciones preferentes, sino una compraventa de valores, que pasaron a formar parte del patrimonio de las demandantes. La ausencia de consentimiento que alegan las actoras, estaría en contradicción con el hecho de cobrar los rendimientos durante cierto tiempo. Y, es que, recibieron información por parte de la entidad, cobraron cupones y recibieron información fiscal, entre otros extremos que considera destacables. La entidad les facilitó la documentación necesaria y fueron asesoradas debidamente. En cualquier caso, el contrato se habría confirmado mediante el cobro de los cupones. La contratación se realizó cumpliendo todas las obligaciones formales, pero aunque no hubiera sido así, la vulneración de las mismas no se sanciona con la nulidad, según la jurisprudencia. Se solicita la nulidad de un contrato que se habría purificado con la venta del objeto que obtuvieron en la contratación. Además, en caso de estimarse la nulidad, se propagaría también a la venta posterior de las acciones, por lo que debería haberse llamado al proceso al FGD. Y, por último, resulta incongruente la pretensión de la actora de cobrar el interés legal desde la compra de las participaciones preferentes, pues si fuera verdad que creían estar contratando un plazo fijo, no podrían ahora solicitar un interés superior al que teóricamente hubieran percibido, y no hay depósitos con semejantes tipos de interés.

La sentencia de primera instancia razona que, aun considerándose que la acción de nulidad por vicio del consentimiento respecto a la primera de las adquisiciones, habría caducado, se considera que se da un caso de flagrantes incumplimiento de obligaciones contractuales por parte de la entidad demandada, que no obró con la diligencia exigida, ni en la elección del inversor, ni en la facilitación de la información precisa y necesaria y adecuada al perfil de aquel, estimándose la demanda en cuanto a su petición subsidiaria, y condenando a la demandada a indemnizar a las actoras por la diferencia entre la inversión realizada, y el producto de la venta de las acciones en que se convirtieron las participaciones al FGD.

Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando, en síntesis, que el contrato de compraventa de títulos fue válidamente otorgado entre las partes, no habiéndose acreditado, a su juicio, causa alguna de incumplimiento en su gestión, por cuanto se ofreció la información precisa sobre el objeto adquirido.

Las demandantes se han opuesto al recurso.

SEGUNDO. Naturaleza jurídica de las participaciones preferentes. Normativa aplicable. Deber de información.

Limitándose el motivo de apelación formulado por la entidad demandada a la existencia de la información necesaria que se dio a las demandantes en el momento de la contratación, es preciso analizar previamente la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes suscritas por las mismas, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma de los contratos, y que representa la cuestión controvertida en esta alzada.

Atendiendo, por tanto, a su naturaleza jurídica, como tiene declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda. En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la propia página web del Banco de España se definen las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'. Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'. La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Así, las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, que determina que sean valores para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, lo que implica como paso previo la obligación de clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas (art. 78 bis LMV).

En concreto, debe destacarse el deber de información, en cuanto que las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes, pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

El art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 : 'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 julio de 2014 en los siguientes términos: 'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'.

TERCERO. Comercialización de las participaciones preferentes. Infracción del deber de información.

No se ha discutido en autos que las actoras tenían la consideración de clientes minoristas, y que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que nos acabamos de referir cuando adquirieron las participaciones preferentes.

Sostuvo la demandada que no realizó labores de asesoramiento, sino de simple comercialización de los títulos (art. 63.1 g) LMV), mientras que las actoras alegaron que tenían total confianza en los trabajadores de la demandada y que estaban convencidos al contratar lo que ellos consideraban 'depósitos a plazo fijo', sin riesgo para su capital, de la información que se les suministró, y acabaron suscribiendo participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada, sin conocer en realidad lo que estaban contratando.

Como queda acreditado, la apelante aporta documentación a su contestación a la demanda que en modo alguno fue entregado a las demandantes, por lo que no consta ni siquiera firmada por las mismas, ni tampoco se les dio un contrato o explicación escrita que pudieran leer o consultar, ni mucho menos el tríptico o explicación que de manera interna se repartió a su personal para que explicaran a los inversores las características del producto.

La información verbal no pudo ser más deficiente, habida cuenta de que quien les informó, que ha sido el único testigo en este juicio, y que fue el empleado de la demandada que intervino en la contratación, desconocía el verdadero riesgo y naturaleza del producto que les recomendaba. El propio testigo insistió en que no conocía más que el tríptico o resumen que le había facilitado la entidad, por lo que solo podía explicar lo que allí constaba. Y reconoce que en ese tríptico se garantizaba la disponibilidad casi inmediata de la inversión, y que se recomendaba como producto de poco riesgo a inversores de perfil conservador.

La Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'.

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Teniendo en cuenta esas consideraciones, no parece aventurado suponer que en el caso de autos no hubo una verdadera labor de asesoramiento por parte de la demandada, por lo que le correspondería acreditar que se trataba de productos idóneos teniendo en cuenta las necesidades y características de los actores, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, de modo que la transacción específica que debe recomendarse, o que el servicio a prestar responde a los objetivos de inversión del cliente, siendo de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con su objetivos de inversión y, finalmente, sea de tal naturaleza que el cliente cuente con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción.

Aunque la apelante insiste en que hay una 'guía de actuación' que, a su entender, les eximiría del test de conveniencia cuando esta conoce por otros cauces el perfil del inversor, precisamente no hay que acudir a la referida guía, puesto que en el test de conveniencia aportado a los autos se expresa que la Sra. Marí Juana , que era la que formalizaba los contratos por ella y por su madre, se expresa claramente que no tiene estudios superiores y que no quiere arriesgar el capital. Pero además, como se ha indicado, el testigo declaró reconocer el perfil de las actoras, que las calificó como el de ahorradoras de perfil conservador, esto es, que jamás hubieran invertido arriesgando su capital.

Es determinante que en las órdenes de compra no se contenía la información necesaria para que las actoras conociesen la verdadera naturaleza y riesgos de los productos que estaban contratando, ni consta que esta información les fuese proporcionada por los empleados de la demandada antes de su suscripción, como hubiera sido obligado que lo hicieran.

En conclusión, no sólo no se informó de la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes, sino que se proporcionó una información errónea, presentando el producto como si no tuviera riesgo alguno y estuviera totalmente garantizado cuando, como se ha visto, no era así, y fue precisamente la información verbal y personalizada que se les proporcionó la que les movió a contratar el producto.

La apelante alega que las actoras eran perfectamente conocedores del producto que habían adquirido, del cual disfrutaron durante varios años, recibiendo periódicamente información fiscal y sin que nunca realizaran queja ni reclamación, por lo que conocían perfectamente lo que habían contratado.

Sin embargo, no es eso lo que podemos deducir. La información fiscal no refleja la naturaleza y riesgos de los productos, y el hecho de que las actoras no mostraran ninguna desconformidad hasta pasado un tiempo sólo obedeció a que el producto en un principio se comportó de forma acorde con la información que se les había proporcionado, sin que nada de ello obste al cumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre la demandada, y que no ha acreditado haber cumplido.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las participaciones preferentes suscritas y el cierre del mercado secundario, como insiste la apelante, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurre con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no se informó. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían equipararse a un depósito, en el que el capital está garantizado y sí que se puede disponer de él en cualquier momento.

CUARTO. Incumplimiento contractual. Relación causal entre el incumplimiento y la pérdida patrimonial.

Los productos financieros de autos, participaciones preferentes, son productos complejos, que exigen, para la válida conformación de la prestación del consentimiento por parte del cliente inversor, que la entidad bancaria proporcione una determinada y completa información acerca de los mismos, obligación de información que, como se ha visto más arriba, ha de ser clara, imparcial, compresible, no engañosa, suficiente y leal.

Pues bien, el Tribunal Supremo en numerosas sentencias viene entendiendo que el incumplimiento de estos deberes de información por parte de la entidad bancaria supone un incumplimiento grave de sus obligaciones que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.101 del Código Civil , y genera responsabilidad civil, que se concreta en la obligación de resarcir al cliente por la pérdida de la inversión.

En este sentido, la STS 18/4/13 dice así: 'no se acepta la tesis de la sentencia de la Audiencia Provincial que justifica la corrección de la actuación de BBVA en que la normativa reguladora del mercado de valores no impide a clientes conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo. Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida ... En conclusión, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas...'

En parecidos términos, las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2014 , y 10 y 13 de julio de 2015 . La omisión del preceptivo test de idoneidad, o la actuación en contra de lo que determina respecto de inversores de perfil conservador, por parte del banco con el que tenían concertada una relación de depósito y administración de valores que les recomendó la suscripción de un determinado producto, es causa de incumplimiento grave de contrato por faltar al estándar mínimo de diligencia y lealtad.

Ni el canje operado en fecha 1/7/13 ni la adquisición de las acciones por el FROB realizada seguidamente constituyen incumplimientos, ni nadie lo ha pretendido. El incumplimiento se sitúa en la fase de información acerca de unos productos complejos completamente inadecuados para el perfil de las actoras, clientas minoristas de perfil conservador, y de unos productos que, como deja sentado la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 , debió el banco abstenerse de recomendar su adquisición.

Debe, por tanto, hacerse responsable a la demandada de las consecuencias de la contratación formalizada en tales circunstancias, manifestada en las pérdidas sufridas, que se concretan en la cantidad a que condena la sentencia, 70.046,34 €, con deducción de los rendimientos percibidos por las demandantes de las participaciones preferentes de autos.

Por todo lo cual, procede desestimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y, en consecuencia, debe ser confirmada íntegramente la sentencia de instancia.

QUINTO. Costas.

Las costas de la alzada deben ser impuestas a la apelante por la desestimación del recurso de apelación ( art. 394.1 y art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente. Imponemos a la apelante las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.