Sentencia Civil Nº 315/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 720/2015 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 720/2015-J

Procedencia: Juicio Ordinario nº 1311/2013 del Juzgado Primera Instancia 57 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 315/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de Mayo de dos mil dieciseis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1311/2013, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 57 Barcelona, a instancia de Dª. Santiaga D. Avelino , contra CATALUNYA BANC, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 26 de febrero de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Que estimando en lo esencial la demanda formulada por la representación procesal de D. Avelino y DÑA. Santiaga , contra CATALUNYA BANC, S.A., debo condenar y condeno a CATALUNYA BANC, S.A., a abonar a los demandantes la cantidad de VEINTISÉIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (26.886,46 euros), con que devengará el interés legal desde la interpelación judicial, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago.

Se absuelve a la demandada en lo demás.

Se imponen a la demandada las costas causadas en el presente procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo, e impugnó la sentencia . Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 17 de mayo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes.

1.- Los actores, D. Avelino y Dª Santiaga , ejercitan acción frente a Catalunya Banc SA pidiendo:

a) que se declare la nulidad de las órdenes de compra de deuda subordinada y participaciones preferentes de Caixa Catalunya de fechas 17.12.07, 3.11.09 y 8.11.10, y se condene a la demandada a estar y pasar por dicha declaración con los efectos derivados del artículo 1303 CC .

En virtud de este precepto, dicen los actores, la demandada deberá restituir el capital invertido, 118.500 euros, más los intereses legales desde la firma de la suscripción hasta la sentencia; y los actores devolverán los 73.328,81 euros obtenidos por la venta de los títulos al Fondo de Garantía de Depósitos más los cupones percibidos durante la vigencia de la relación, a determinar a la vista de la eventual contestación de la demandada.

b) subsidiariamente, que se declare la responsabilidad ex artículo 1.101 CC por incumplimiento por parte de la demandada de la obligación de información y asesoramiento que pesaba sobre la entidad, y se le condene a pagar una indemnización integrada por la diferencia entre el capital invertido y el recuperado más los cupones percibidos durante la vigencia de la relación.

2.- Dicen los actores que son clientes de la entidad demandada desde hace más de 30 años; que su edad, al tiempo de la demanda era de 87 (Dª Santiaga ) y 89 (D. Avelino ) años respectivamente; que ambos cursaron la enseñanza primaria y carecen de conocimientos financieros, ni avanzados ni de ningún tipo, más allá de las gestiones más habituales en las entidades bancarias de apertura de cuenta y depósitos de ahorro.

Añaden que desde hace muchos años, son los empleados de la oficina 0080 de Barcelona (barrio de Sant Andreu) los que han venido aconsejando a los actores sobre la forma de invertir sus ahorros. Y, en esa línea, en diciembre de 2007 el director les aconsejó un producto para invertir parte de sus ahorros, que era muy seguro y tenía mayor rentabilidad que el depósito a plazo.

Así comenzó la actividad inversora de los actores, sin tener ni la menor idea del carácter, naturaleza y riesgos que comportaba el producto adquirido, cuyo concepto era absolutamente desconocido para los actores.

La situación se repitió más adelante, tal y como se expuso al principio, suscribiendo en 2009 otros títulos, en la confianza siempre de que estaban adquiriendo un producto ajustado a su perfil conservador.

Y en 2010, sin que ni siquiera mediara actividad alguna de los actores, unilateralmente la entidad sustituyó un plazo fijo por unas participaciones preferentes.

3.- Como consecuencia de una notificación recibida, en la que constaba que unos títulos tenían vencimiento a 2020 y otros se calificaban de 'perpetuos', fue a la oficina en marzo de 2010, pues nunca fue ésa su intención, atendida la edad de ambos actores.

La empleada Sra. Elisa le dijo que no se preocuparan, que sus ahorros estaban disponibles siempre que los necesitaran. Y en esa confianza siguieron manteniendo la misma situación.

4.- No consta a los actores si se les hizo test de conveniencia e idoneidad.

Cuando comienza a tenerse noticia de la situación financiera de la entidad, los actores acuden a la entidad descubriendo entonces que no podían disponer de sus ahorros.

Se produce la intervención de la entidad, el canje de esos títulos por acciones de Catalunya Banc SA y la ulterior compra de éstas por el Fondo de Garantía de Depósitos; hechos todos estos de conocimiento público y notorio, sobre los que no es necesario extenderse.

La situación a que se han visto abocados los actores es consecuencia directa de la mala comercialización de los productos financieros en cuestión, con ocultación a los clientes de sus riesgos y naturaleza y con incumplimiento de las obligaciones que la ley impone a las entidades de crédito, lo que, en definitiva, redundó en una formación de voluntad contractual viciada.

Por todo ello, formulan las pretensiones indicadas al principio.

5.- La entidad demandada se opone a estas pretensiones y solicita su absolución con una serie de alegaciones que serán objeto de estudio y análisis en tanto en cuanto sean relevantes a los efectos de la resolución de las pretensiones ejercitadas por las partes en la segunda instancia.

SEGUNDO.- Decisión de la juez de la primera instancia y recursos.

1.- La juez, al analizar la primera de las acciones ejercitadas, llega a la conclusión de que, efectivamente, las órdenes de compra de esos títulos eran susceptibles de ser anuladas, dadas las circunstancias concurrentes, pero fueron sanadas o confirmadas en su vicio volitivo por la venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos, acogiendo, así, una de las alegaciones de la parte demandada.

Y por ello, de acuerdo con los artículos 1309 y 1311 CC , desestima la acción de anulación.

2.- En cambio, la juez considera que ha habido una flagrante omisión por parte de la demandada en la observancia de las obligaciones legales que le impone la normativa derivada de la Ley de Mercado de Valores, que ha provocado un perjuicio a la actora, por lo que, estimando la acción subsidiariamente ejercitada, condena a la demandada a resarcir el daño causado.

3.- Frente a esta sentencia se alza la parte demandada que insiste en su absolución respecto de la pretensión estimada por la juez al entender que hay una serie de circunstancias que excluyen la indemnización.

4.- Por su parte, la parte actora, al oponerse al recurso de apelación formulado de contrario, impugna a su vez la sentencia y pide que se estime la acción principal al entender que no concurrió la confirmación contractual estimada por la juez.

TERCERO.- Delimitación del objeto de la segunda instancia.

1.- En este caso, el cruce de recursos (aunque sea vía impugnación) obliga a alterar el orden de su análisis.

Atendiendo a la pretensión inicial de los actores, impugnada la desestimación de la acción de nulidad, es claro que lo primero que debemos analizar es si ésta debió prosperar o no.

Sólo en el caso de que se confirme la desestimación de la acción de nulidad, deberemos entrar a conocer del recurso del demandado frente a la sentencia, referido, como no puede ser de otra forma, a la acción de indemnización de perjuicios ex artículo 1101 CC .

2.- A su vez, no podemos pasar por alto que, en cuanto a la acción de nulidad desestimada en primera instancia, la situación es la siguiente:

a) la juez consideró que la misma habría prosperado de no ser por la ulterior confirmación del contrato por la venta (supuestamente voluntaria) de las acciones de Catalunya Banc SA en que se habían convertido las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada, al concurrir los requisitos necesarios para la declaración de dicha anulación.

b) en caso de estimarse la impugnación de los actores, las defensas de la demandada que se analizarán serán las que se hayan hecho valer por la misma para oponerse a la impugnación, entendiendo que en lo omitido se consiente la decisión de la juez.

CUARTO.- Decisión del tribunal. La impugnación de la sentencia.

1.- La acción principal de anulabilidad de las órdenes de compra se ve desestimada por la confirmación ulterior por la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos.

2.- Este tribunal ha analizado en numerosas ocasiones esta cuestión en forma no coincidente con la juez de la primera instancia, entendiendo que dicha venta ulterior no puede considerarse un acto de subsanación del vicio de voluntad (en nuestro caso).

El artículo 1311 CC dice que 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.'

Queda palmaria la necesidad de que la renuncia tácita a la nulidad sea inequívoca.

3.- La STS 12.1.15 nos dice (en un caso de seguros unit linked, diferente pero aplicable como contrato bancario):'La alegación de confirmación del contrato no puede ser estimada porque no concurren los requisitos exigidos en el art. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable.

La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error.

La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato.

Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción. No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas.'

No creemos que sean necesarios mayores comentarios al respecto.

Es público y notorio, y así consta en la oferta de compra de las acciones aportada por la propia demandada, que la misma viene motivada por la inexistencia de mercado de negociación de las acciones, y la falta de voluntad de la demandada de solicitar la cotización de las mismas.

Consiguientemente, atendida la naturaleza del título cuya compra se anula, la actora no tenía ninguna posibilidad de recuperar, no ya parte de su inversión, sino cantidad alguna de la misma.

Por lo tanto, como dice la sentencia transcrita, mal podemos hablar de acto libre de la persona cuya voluntad se vio viciada por la información insuficiente que le fue facilitada por quien venía obligado legalmente a facilitarla clara y suficiente.

4.- Consecuencia de lo anterior es la estimación de la impugnación de la sentencia formulada por los actores y la íntegra estimación de la acción principal ejercitada en la demanda.

No obstante, para concluir el análisis, ahora debemos volver sobre los argumentos de la demandada que fueron rechazados por la juez al examinar la acción de anulación de las órdenes de compra y que son hechos valer en esta alzada.

QUINTO.- Decisión del tribunal (II): las alegaciones de la demandada contra la impugnación de la sentencia.

1.- Éstas se limitan a la carga de la prueba sobre el error vicio alegado por la actora en su demanda y a la condena al pago de intereses.

2.- En cuanto a lo primero, admite la demandada que a ella le corresponde acreditar que la falta de información que se le imputa no fue tal, y que sí facilitó aquélla a que venía obligada legalmente.

No analiza la prueba practicada para explicar por qué llega a esa conclusión de que sí dio cumplimiento a las obligaciones legales que le afectaban.

No obstante, si repasamos las actuaciones vemos que las órdenes de compra califican los productos comercializados de 'conservadores'. Y, como hemos dicho en otras ocasiones, no sabemos qué es un producto especulativo para la demandada.

Si este producto, con el que han perdido los actores una parte importante del capital invertido debe reputarse conservador, no sabemos qué entenderá la demandada que es un producto de riesgo.

3.- En cuanto a los intereses, pretende la apelante que no se le condene al pago de los legales por suponer un enriquecimiento para los actores.

Al respecto diremos dos cosas. En primer lugar que esa conclusión es la que inexorablemente deriva de los artículos 1303 y 1108 CC , pues el primero establece que se devolverá el precio con los intereses, y el segundo que, a falta de pacto, se devengará el interés legal.

Y en segundo término, que el apelante no ha hecho la menor prueba acerca de cuál habría sido el interés que habría correspondido a un depósito a plazo.

Consiguientemente, desestimado este último motivo de oposición a la impugnación, debemos imponer al demandado las costas de su apelación y, respecto de la impugnación de los actores, no hacer pronunciamiento sobre las derivadas de la misma. Todo ello de acuerdo con los artículos 398 y 394 Lec .

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación deCATALUNYA BANC SAfrente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 1311/13 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Barcelona, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia en cuanto no contradiga lo que resulte de la impugnación, con imposición al apelante de las costas de este recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Que estimando la impugnación de la sentencia efectuada por la representación de D. Avelino y Dª Santiaga , debemosREVOCAR Y REVOCAMOSdicha sentencia en cuanto desestima la acción de nulidad ejercitada con carácter principal por los actores, y en su lugar dictamos la presente por la que estimando dicha acción:

a) debemos declarar y declaramos la nulidad de las órdenes de compra de los títulos a que se contrae este proceso.

b) debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la demandada a estar y pasar por el anterior pronunciamiento, debiendo restituirse las partes las prestaciones derivadas del contrato, es decir, la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses, concretándose todo ello en ejecución de sentencia.

No se hace pronunciamiento sobre costas respecto de la impugnación de la sentencia.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.