Sentencia Civil Nº 315/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 313/2014 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

?

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000313/2014

NIG: 3501942120120008111

Resolución:Sentencia 000315/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001606/2012-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Luis Pablo Agustin Cruz Santana Inmaculada Hortensia Lopez Vera

Apelado Arturo Agustin Cruz Santana Inmaculada Hortensia Lopez Vera

Apelado Eleuterio Agustin Cruz Santana Inmaculada Hortensia Lopez Vera

Apelante promociones mogarve s.l. Marcos Martinez Mancebo Carlos Javier Sanchez Ramirez

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados

D.on Víctor Caba Villarejo (Presidente)

Don Carlos Augusto García van Isschot

Doña Mónica García de Yzaguirre

En Las Palmas de Gran Canaria, a dieciocho de julio de 2016.

VISTO, ante Sección Quinta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los autos de Juicio ordinario número 1.606/2012, contra la sentencia número 000106/2014, de 28 de abril, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana , seguido el recurso a instancia de 'Promociones Mogarve, S.L.', representada por el Procurador don Carlos Javier Sánchez Ramírez y asistida del letrado don Marcos Martínez Mancebo, frente a la parte apelada, los demandantes don Eleuterio y D. Luis Pablo , quienes actúan en nombre propio y en el fallecido don Arturo y, además, en beneficio de la Comunidad de Propietarios del edificio, sito en la CALLE000 nº NUM000 en Vecindario, Santa Lucía de Tirajana, representados por procurador de los Tribunales doña Inmaculada Hortensia López Vera, y asistidos por el letrado don Agustín Santiago Cruz Santana.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada, completado por subsiguiente AUTO de 19 de mayo de 2014, dice "Que ESTIMO sustancialmente íntegramente la demanda interpuesta, DECLARO la responsabilidad de la demandada por las mermas de calidad, omisión de partidas contempladas en el proyecto, y los defectos constructivos y vicios ruinógenos de las zonas comunes del edificio y los de las viviendas, recogidos en los informes periciales que se aportan como documentos nº 12, 12 bis y 12 tertius a excepción de los que la actora no reclamó en la Audiencia Previa; CONDENO a la demandada a que abone a la Comunidad de Propietarios la cantidad de 12.725,02 euros por los defectos en zonas comunes; para que se realice por ésta directamente las obras de subsanación bajo el proyecto y dirección facultativa y supervisión de D. Roberto que ha elaborado el informe; a que abone al propietario de la vivienda NUM001 la cantidad de 1456,19 euros y al propietario de la vivienda NUM002 125,42 euros.

Así mismo, el demandado deberá abonar a los actores la cantidad de 3600 euros (1800 euros para cada uno) con los intereses correspondientes desde la reclamación judicial.

Así mismo, se condena al demandado a abonar el importe que suponga los gastos administrativos de autorizaciones, licencias, tasas y permisos para la ejecución de las obras en el importe que se abone por la Comunidad de Propietarios y por los actores al Ayuntamiento de Santa Lucía, en su caso, por las obras que se especifican en los informes periciales aportados con la demanda (documentos 12, 12bis y 12 tertius, con excepción de los dejados de reclamar por la actora en la Audiencia Previa), y ello siempre previa presentación de los justificantes de los importes satisfechos al Ayuntamiento, siendo ello ya en su caso en ejecución de Sentencia.

Todo ello con los intereses legales correspondientes respecto las cantidades a abonar por el demandado y con expresa condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación que habrá de interponerse en el plazo de 20 días ante este Juzgado. Así por esta mi sentencia la que pronuncio, mando y firmo. D. Mariano López Molina, juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de este partido".

SEGUNDO.- La sentencia número 000106/2014, de 28 de abril , la recurrió en apelación la parte demandada 'Promociones Mogarve, S.L.' de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y se opuso la parte actora, y emplazados que fueron dichos litigantes para ante esta Audiencia Provincial, se personaron, en tiempo y forma, y tras darle la tramitación oportuna se señaló el día para su estudio, votación y fallo.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando en lo sustancial las prescripciones legales, salvo la del término para dictar sentencia por el cúmulo de asuntos que para resolución pesan sobre el Tribunal, por la extensión y complejidad de las actuaciones, compuestas de setecientos cuarenta y cuatro folios, distribuidas en dos inmanejables tomos, y por el visionado y escucha repetido, y toma de notas de las grabaciones de la vista del juicio y de la audiencia previa, que totalizan tres horas y tres cuartos de duración, y siendo ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Carlos Augusto García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Reitera la promotora demandada su argumento de que los comuneros actores carecían de legitimación para accionar en nombre de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS por no constar que hubiera oposición de esta a su iniciativa, la cual comunidad tampoco habría recibido el burofax de 11 de octubre de 2012 ya que fue dirigido a la promotora 'Promociones Mogarve, S.L.' que se desprendió de sus propiedades en el edificio desde el 19 agosto de 2011, de manera que ni el presidente de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ni la promotora conocían de los supuestos defectos antes de la fecha de interposición de la demanda, , es decir, de que ni la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, ni el otrora miembro, podían oponerse ni incurrieron en pasividad y porque en la junta de 31 de octubre de 2012 no se trataron las cuestiones aquí en contienda, y por lo que, en definitiva, no concurrían los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para actuar en defensa de los intereses comunes en nombre de la propia COMUNIDAD DE PROPIETARIOS por no existir oposición ni pasividad de su parte.

Este argumento no podía prosperar pues como naturalmente se desprende del encabezamiento, del cuerpo y del suplico del escrito de demanda de los dos comuneros, estos no actuaban en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS en que se integraban sino que lo han hecho en pro de los intereses de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS circunstancia y la capacidad de actuación de cualquiera de los condóminos en el beneficio de la Comunidad no constituye propiamente una actuación por representación, sino la actuación en nombre propio de un derecho común que está ínsita en cualquier situación de comunidad conforme a los artículos 395 y 397 ambos del Código civil .

Cierto es que aun cuando la organización legal de la propiedad horizontal prevea una representación en juicio y fuera de él de la Comunidad de propietarios ( art. 13 LPH ), es constante la doctrina legal (SSTTSS de 17 de abril de 1990 y 6 abril de2006), que permite la actuación en beneficio de la comunidad de cualquier comunero en los casos de pasividad u oposición de la Comunidad o sus órganos, lo cual ha sucedido en el caso reexaminado en el que consta que el promotor y 'Promociones Mogarve, S.L.' que se integró en la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS nacida tras la ejecución del edificio, enajenó sus propiedades allí a otra entidad mercantil del mismo grupo de las que son administradas por Armando quien administra, a su vez, a la adquirente y nueva comunera mayoritaria 'Promociones Ventura Canarias, SL' la cual hizo suyas las propiedades en el edificio por dación en pago de la deuda que la promotora hoy demandada 'Promociones Mogarve, S.L.' tenía con ella contraída, según resulta de las notas informativas acompañadas por el perito de la demandada señor Jose Antonio .

Por otro lado consta que los actores requirieron por escrito a 'Promociones Mogarve, S.L.' en julio de 2010 denunciando el retraso en la entrega de las viviendas, y otros incumplimientos (documento nº 10) y remitió también el burofax de quince de octubre de 2012 (documento nº 14) convocándole para reunirse el siguiente día 22 y constituir formalmente la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS y de sus órganos y para solucionar los defectos constructivos y ejecutar las partidas omitidas, que dio como resultado que diez días después los hermanos Luis Pablo Arturo Eleuterio recibieron convocatoria para constituir la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS y elegir sus cargos, elaborar estatutos, y normas de régimen interno y contratar seguros y mantenimiento del edifico e instalaciones.

Y de los requerimientos verbales también ha existido probanza mediante las declaraciones de los comuneros hermanos Luis Pablo Arturo Eleuterio quienes rememoraron en la vista del juicio las quejas orales de los actores hacia el cumplimento deficiente de la promotora; esas fueron las declaraciones de los hermanos Luis Pablo y Arturo , quienes respectivamente fueron interrogados en el plenario (01:10 a 24:20 y 24:50 a 34:54), y cuyo contenido y realidad no desmentidas por otra prueba personal, por lo que entendemos suficientemente acreditado que hubo requerimientos verbales precisos sobre lo que ellos consideraban deficiencias y retrasos, y, en definitiva, incumplimientos del promotor y permutante, que permiten prescindir del dato superfluo, en este contexto presuntivo, que no se haya acompañado del acuse de recibo del burofax de 21/09/2011.

En definitiva se constata que hubo pasividad de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS.

SEGUNDO.- La promotora repite su tesis de que debió prevalecer la reparación in natura frente a la indemnización de daños no sólo por ser la especifica del artículo 1.098 del Código civil para obligaciones de hacer y por no reunir la pretensión de resarcimiento económico los presupuestos jurisprudenciales del requerimiento previo de realización al deudor a quien no se le puede achacar el retraso en la ejecución del edificio sino a la crisis económica.

Como se desprende claramente de lo explicado en el considerando anterior fueron múltiples los requerimientos y de subsanación de defectos y en pos de cumplimiento de lo proyectado y de lo vendido (permutado) que los permutantes, luego comuneros, hicieron llegar al promotor, que los desatendió sistemáticamente y, en estas circunstancias, en un asunto como el presente, no es dable conceder al demandado recalcitrante incumplidor - como luego se verá tardó 4 años en entregar una obra pactadas en 22 meses- el privilegio de llevar a cabo por sus propios medios unos trabajos de reparación que previamente se ha abstenido de realizar eficazmente, en consonancia con lo establecido en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2007 y siete de mayo de dos mil dos .

TERCERO.- La promotora aduce que el edificio que entregó y sus diferentes partidas se correspondía con lo proyectado y que también obtuvo los beneplácitos administrativos y que en el informe de su perito, que acompañó al escrito de demanda, no se especificaban la categoría normativa que alcanzaban los defectos constructivos detectados, y que realmente fue la dirección letrada de los actores la que, gratuitamente y sin poseer titulación habilitante, calificó los supuestos defectos como determinantes de ruina y que, a lo sumo, habría incorrección en la ejecución de ciertas partidas o defectos de elementos comunes de escasa relevancia o de mera terminación o acabado de las obras.

Como ha puesto de relieve el Juez a quo la acción esgrimida en la demanda y la anudada reclamación de cantidad lo ha sido sobre la base del artículo 17.b de la LOE , artículos 1.591 y 1.101 y 1.124 del Código civil y la jurisprudencia ( sentencias del TS 28-11-70 , 23-10-71 y 1-6-85 entre otras muchas) que ha establecido que el comprador de una vivienda -o quien encarga su ejecución- dispone, frente al promotor o el contratista, de las acciones derivadas del saneamiento por vicios ocultos ( art. 1.484 y ss. del C. Civil ), las dimanantes del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso ( art. 1.101 , 1.255 , 1.258 y concordantes del Código civil ) y las concernientes a la ruina funcional fundadas en el art. 1591 del Código Civil (hoy en la Ley de ordenación de la Edificación).

En el suplico expresamente se interesaba la condena de la promotora como responsable de los vicios ruinógenos recogidos en los tres informes periciales que se acompañaban a ese escrito y cuyas obras de reparación igualmente se consignaban en los documentos documento nº 12, 12 bis y 12 tertius y en ellos expresamente se decía que versaban sobre las deficiencias en obras e instalaciones que afectaban al conjunto del edificio, por lo que el dato de que no las haya encuadrado en las categorías que la ley de ordenación de la edificación no afecta a las posibilidades de defensa - no ha planteado el demandado siquiera el transcurso del tiempo como hecho excluyente de las consecuencias jurídicas impetradas en la demanda y el dictamen que la promotora encargó al arquitecto descarta deficiencias de las categorías de la ley 38/1999, de 5 de noviembre- ni constriñe al Juzgador quien es, a la fin y a la postre, quien decidirá su catalogación.

CUARTO.- Tras la celebración del juicio y tras valorar la prueba recopilada y desarrollada ante él, el Juez a quo ha tenido por acreditados las siguientes deficiencias de que adolece el edifico en sus elementos comunes y privativos:

.- deficiencias en ELEMENTOS COMUNES:

1º.- Ventilación natural del garaje + 2º.- emplazamiento peligroso de las instalaciones eléctricas del garaje;

3º.- Acabado de la azotea del edificio sin pavimento;

4º.- Sin pavimento cuarto de hidro;

5º.- Vídeo portero;

6º.- Puerta paso de hombre;

7º.- Garaje no compartimentado adecuadamente con respecto a otras viviendas

8º.- Lámparas de alumbrado de emergencia no funcionan.

9º.- Puerta vestíbulo-ascensor no cierra de forma automática;

10º.- Huecos sin sellar en el armario contadores de agua; y

11º.- Suelo del armario de contadores de luz está por debajo del nivel del suelo.

.- deficiencias en viviendas NUM001 Y NUM002 :

trastero sin pavimento + Muro de contención sin impermeabilizar adecuadamente:

De ellas la promotora apelante ya no discute en el recurso de apelación las partidas sexta, novena y décima.

Respecto de la tercera, la cuarta y la quinta aduce que son soluciones distintas al proyecto y calidades ofertadas pero que son soluciones igualmente eficaces y que los compradores aceptaron al recibir el edificio y sus viviendas, plazas de garaje y trasteros y que la presente reclamación obedece a su capricho.

Es tan endeble este argumento del apelante que ante el cumplimiento defectuoso o el incumplimiento contractual en que la promotora permutante incurrió por vulneración de los términos del contrato especialmente en lo que a memoria de calidades se trataba, que basta con ello para desestimar estos motivo del recurso.

QUINTO.- La cuestión más controvertida ha sido, por su eventual categoría ruinógena y por su mayor trascendencia económica, la referida a la ventilación natural del garaje y al emplazamiento peligroso de las instalaciones eléctricas del garaje.

Ha de principiarse por este último extremo, y ha de darse la razón a la promotora apelante ya que el perito, ingeniero técnico industrial, que recibió el encargo de la parte actora,don Roberto ( cuya intervención se grabó entre los minutos 35:30 a 1.29:30 del soporte DVD) expresamente dijo a preguntas del abogado de la promotora que'EL GARAJE NO RENUEVA EL AIRE QUE MARCA LA NORMA' y 'YO NO HE COMENTADO que instalación eléctrica esté mal, sino la instalación de ventilación mecánica'( entre lo minutos 1.06:00 a 1.06:20).

En lo que concierne al sistema de ventilación natural del garaje, el Juez a quo se inclinó por la tesis de ese experto, no obstante discrepara de ella el otro perito, el Arquitecto Superior don Jose Antonio , y tras descartar el Juez absolutamente al testigo-perito, autor del proyecto del garaje e instalación del sistema para su ventilación natural, el también ingeniero técnico industrial, don Carlos Miguel quien lo desarrolló en las páginas 36 a 40 de su Memoria (folios 475 a 479), por entender, el Juez, que adolecía de falta de objetividad, derivada de su obvio interés en no desacreditar su propio proyecto ante la promotora que le había encomendado varios trabajos a su despacho profesional, y, también, por entender, el Juez, que hablaba con carácter general y que se aferraba estrictamente al cumplimiento de las normas administrativas y, le achacó también, el Juez, que el señor Carlos Miguel no detalló la razón por la que, en el caso concreto, no era posible esa acumulación de humos y que además no había girado visita a la instalación.

El Arquitecto Superior, quien está facultado igualmente para pronunciarse sobre la evacuación de humos (como explicó el perito de la parte actora al minuto 37.05), y así lo expreso el arquitecto superior en el plenario, cuando el letrado de la parte actora le preguntó si conocía el proyecto sobre aireación y sobre volúmenes de gases, y el señor don Jose Antonio le contestó que las cuestiones de ventilación eran pertinencia de la Arquitectura.

El Juez a quo se ha decantado por la tesis del perito señor Roberto de que la ventilación del garaje no es la adecuada porque, en numerosas ocasiones, resulta que allí se acumulan humos con la incomodidad y peligros que ello genera.

Para este experto la ventilación natural del garaje incumplía el artículo 18 de la de la NBE-CPI/1996, aprobada por el RD del Ministerio de Fomento nº 2.177/1996, de cuatro de octubre , (documento nº 12, punto A.1, página primera de su informe, folio 138), sin embargo el Juez no llega al punto de decir que se ha producido esa infracción de la norma administrativa específica, sino que ha considerado que efectivamente el proyecto se ajusta a la normativa, pero que ello no implica descartar absolutamente la incorrección en la instalación de ventilación del garaje y que debe irse más allá de la normativa administrativa aplicable y extremar el celo en la ventilación del garaje en el edificio.

El Juez refleja los cálculos que, según el perito señor Roberto , le llevan a concluir que la ventilación natural con los dos huecos existentes, infringe el precepto arriba citado.

La opinión de este perito fue expresamente, en el juicio, objeto de confrontación con el texto de la norma que habla de "para la ventilación natural se dispondrán en cada planta huecos uniformemente distribuidos que comuniquen permanentemente el garaje con el exterior o bien con patios o con conductos verticales, con una superficie útil de ventilación de 25 cm2 por cada m2 de superficie construida en dicha planta".

Se le contrapuso pues que el texto, por un lado, no sólo no dice que los huecos deban ser iguales, sino que deben ser dimensionados, de manera que se respete la proporción de 25 cm2 por cada m2 construido de garaje, y, por otro lado, que en su cálculo de que las lamas del total de la puerta de entrada restaba un 75% de ventilación, y que por ello únicamente medía el hueco de ' la puerta paso hombre', que sí ofrecía suficiente ventilación real y el cual no tendría un correlativo proporcionado en el hueco vertical del fondo del garaje.

Se le puso de relieve por la dirección letrada de la promotora que ello suponía despreciar injustificadamente la total superficie de la puerta de entrada y su sobrada capacidad de aireación, y que ese ese porcentaje no se apoyaba en norma o criterio objetivo alguno homologado.

El perito señor Roberto solamente acertó a decir que 'cuando voy al lugar busco la proporción entre lo que es la puerta, lo que es la lama y lo que es el hueco libre, esa es la proporción'.

Consideramos -con la parte demandada y apelante- que no basta para hacer prevalecer esa tesis del perito señor Roberto - la cual vemos que no se ajusta a la dicción del precepto especifico- con desviar hacia el perito de la contraparte la carga de justificar la razón por la que el porcentaje de reducción habría de ser distinto, pues, insistimos, tal porcentaje, con arreglo a las normas específicas, es puramente voluntarista, aunque sea calculado por un experto (que no ha explayado los parámetros seguidos) y, muy especialmente, porque la alegación del perito señor Roberto no deja de ser igualmente teórica, pues se echa muy de menos en este pleito una pericial de medición de los gases y del tiempo de disolución (por reacciona con el oxígeno) o de la tasa de escape, atendidos los concretos condicionantes de ventilación, determinados por el tamaño de la estancia y su concreta disposición arquitectónica, y más especialmente en un garaje que llevaba abierto satisfactoriamente funcionando, entonces, cuatro años desde que obtuvo la autorización de la Administración pública competente.

Por todo ello este Tribunal de apelación considera - como explicara el Arquitecto Superior- que la instalación proyectada cumplía con la norma de la ventilación natural del garaje ya con la sola puerta con rejillas de ventilación en su superficie, la cual además cuenta con un patinillo de ventilación que ahonda en esa ventilación natural y, que como vimos, la norma no exige que esos dos huecos midan lo mismo (trátase de respetar una superficie útil de ventilación de 25 cm2 por cada m2 de superficie construida en esa planta) y que si bien la homogeneidad de la superficie de ventilación es mejor, no es necesaria, y se reparte en función de la distribución y facilidades que tenga la fachada para tal ventilación; que la puerta completa es de rejillas y que, aun sin el patinillo, no presenta problemas de gases pese al número de seis vehículos, dada la distancia de fondo máximo de 25 metros, que es suficiente para cumplir una normativa que no habla de acumulación de gases, o sea, que basta como está, para colmar el requisito de ventilación natural para cumplir la norma, y que, siguiendo a ese mismo experto, para un sólo hueco sería necesario que este tuviese 3.925 cm2 (superficie de ventilación que sobradamente cumple la puerta del garaje tanto al completo, es decir, 3 metros por 223 cm, o sólo la de paso/hombre de 90X223 cm) de manera que con el segundo hueco, el constituido por el patinillo de fondo de 3.500 cm2, se sigue cumpliendo pues lo exigido es que se coloque un agujero suficiente para entrar el aire y otro para salir a una distancia de separación, para que el aire cruce, favoreciendo la renovación de aire, y que la dirección del viento no influye en la proyección porque este elemento es algo variable y que siempre succiona.

Corolario de todo lo anterior es el de que se estima este motivo del recurso y se desestima la pretendida concurrencia de elemento ruinógeno por no acreditación, en el caso reexaminado, del concreto y real problema de acumulación de humos, no susceptible de ser evacuado por el sistema natural de ventilación ejecutado.

SEXTO.- Respecto de la deficiencia denunciada de que el garaje no se ha compartimentado adecuadamente con respecto a otras viviendas el Juez a quo consideró que la actora llevaba razón por la explicación de su perito, que era más razonada, más lógica y más conforme a la normativa aplicable; cierto es que tanto el proyectista como el Arquitecto Superior admitieron que la anchura de un metro de separación en el elemento compartimentador resistente al fuego (anchura de 0,27 metros) no se alcanzó, sin embargo pretextaron que la Administración pública lo dio por bueno atendiendo a las circunstancias y factores que confluían en el concreto proyecto (el artículo 3.3 de la CPI da paso para poder hacerlo) , al darse la circunstancia aquí, de tratarse de una parcela estrecha, con una distancia de diez metros al foco del potencial incendio y con un espacio seguro al comunicar con el exterior.

No descartamos que tal circunstancia la haya podido haber contemplado la entidad que preceptivamente haya intervenido en el visado, técnico, la supervisión y el informe del proyecto, y en al autorización de concesiones y licencias preceptivas, como dice aquel precepto, pero tal opinión no se deduce de la licencia de primera ocupación del garaje fotocopiada y reproducida al folio 205, que es completamente inexpresiva al respecto, en contra de lo que alega el arquitecto superior (página 15 de su informe, folio 215).

La falta del mínimo de setenta centímetros de anchura y la conclusión propuesta por el ingeniero técnico industrial y valorada alzadamente en 985 euros consistente en de ampliar el elemento compartimentador en fachada entre el garaje y la puerta de acceso a las viviendas a realizar en sustitución del estado actual, conocida en al sentencia de la primera instancia, no ha sido discutida como especifico motivo del recurso de apelación por lo que ha de admitirse esa solución.

SÉPTIMO.- Respecto de las cinco lámparas de alumbrado de emergencia en las escaleras del edifico que no funcionaban, quedó acreditado que ninguna obligación especial de mantenimiento incumbía a la propiedad y el Arquitecto Superior dijo que no es normal que el mecanismo (no la bombilla) se averíe antes de trascurrir cinco años, y el señor Roberto explicó que no era normal que las lámparas en su conjunto (bombilla y mecanismo batería) tenía que durar mucho más que el año y medio desde que se entregó en noviembre de 2010, y que la lámpara debe durar unos siete años.

Ha de mantenerse, pues, el criterio del Juez a quo de que así, ningún motivo existe para dudar de la conclusión y valoración del perito de la actora en este punto.

OCTAVO.- En lo relativo al suelo del armario de contadores de luz que está por debajo del nivel del suelo, y que no dispone de sumidero y en el que se han instalado el IGA y el ICPM del ascensor, discrepamos de la consideración del Juez a quo no sólo porque no se advierte cuál es la instantánea de las pocas recopiladas en la que se advierte que no hay sumidero, sino porque el Arquitecto Superior que ha visitado el edificio y el proyectista que también lo ha visitado coincidieron en que no sólo hay un sumidero sino que también hay un peto (minuto 26:29) oque impide que los derrames en el pasillo entren en el armario.

Por otro lado coincidimos con el experto de que mantuvo que se trata no de un acuarto de contadores sino de un armario y que además la ubicación allí de los equipos de protección y dispositivos que protegen la línea del ascensor, es el mejor punto para evitar su manipulación, y que sería un gran riesgo que estuvieran fuera, al alcance de manipulación general de esos elementos que corten el fluido del ascensor y que solamente deben ser accesibles a personal cualificado o responsable.

NOVENO.- .Respecto de las deficiencias comprobadas en las viviendas NUM001 Y NUM002 cuyos trasteros carecen del pavimento proyectado y contratado frente a lo que la promotora el apelante objetan que es puro capricho, han de recibir la misma respuesta desestimatoria del inconsistente motivo, que supra se dio en el último párrafo del fundamento de derecho cuarto.

DÉCIMO.- En lo que atañe al muro de contención sin impermeabilizar adecuadamente, la promotora apelante quiere hacer preponderar su solución más barata de centrarse en el punto de la humedad y atacarlo meramente desde el interior con un producto tipo Vandex, y solamente si resultare insuficiente abrir desde la calle, hemos de coincidir con el Juez a quo en que la solución correcta y definitiva era la de la impermeabilización de ese muro desde el exterior excavando en la acera y quitando la tierra, y así zanjar definitivamente la penetración del agua por el camino que recorre en el muro.

UNDÉCIMO.- En lo que concierne a la dilación en la entrega de la cédula de habitabilidad quiere la promotora disculparla en que no se les causó perjuicio a los actores que ya disponían de la licencia de primera ocupación y que al recibirla daban por zanjada cualquier controversia ha de rechazarse esta motivo porque en el caso de reexaminado tratábase de una la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora, por así haberlo estipulado libremente las partes, por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se haya instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1.154 del Código Civil , ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento es total, y como no puede entenderse entregada la vivienda, sino hasta la entrega de licencia de ocupación y de la cédula habitabilidad, y el mero trascurso del tiempo, un año, desde la misma hasta la interposición de la demanda no puede entenderse como aquiescencia de la actora con ese retraso, puesto que la acción se ejercita en plazo y porque los defectos fueron detectados poco después, no existiendo ningún acto de la actora que diera a entender que renunciaba a la aplicación de la cláusula penal moratoria pactada.

DÚODECIMO.- No se da incongruencia extra petita por haber concedido el Juez la condena a la promotora permutante al arreglo de los trasteros privativos de los actores sobre el dato de que solamente se aludió en el suplico a las viviendas, y los trasteros son fincas independientes registralmente, pues claramente se pedía en el suplico mismo el resarcimiento por la omisión de partidas recogidas en el informe pericial o documento 12, 12 bis y 12 tertius, habiendo realizado la propia demandada especifica apreciación sobre lo que ella misma denomina esta "deficiencia en viviendas ".

PENULTIMO.- Todo lo anterior significa que la demanda no ha sido estimada en su integridad, sino parcialmente, habida cuenta de que suprimimos, de la condena, la partida de 5.250,00 euros de ventilación forzada y la la de 295,00 euros por levantar el suelo del armario de luz (total s.e.u.o. o 5.545 euros) .

El artículo 394.2 de la Ley de enjuiciamiento civil resulta de aplicación y no hay pronunciamiento sobre costas de la primera instancia, y además habida cuenta las evidentes dudas de hecho y de derecho que han presidido el litigio y la disparidad de dictámenes periciales y la dificultad propia de estos pleitos en los que se cuenta con una previa bendición administrativa y siendo muy significativo que la propia dirección letrada de la promotora demandada (en conclusiones sobre los minutos 1.29:38 a 1.30:03) haya rebajado la consideración le merecía, a modo de la salvaguarda, de la bondad su proyecto y de la idoneidad de la obra ejecutada a su instancia, del dato de que esta superó los controles y obtuvo las licencias administrativas correspondientes, pues precisamente respecto de la puerta denominada "paso de hombre" cuyo proyecto de apertura hacia afuera había aprobado y visado la Administración pública obteniendo todos los permisos, sin embargo, posteriormente, esta misma comprueba o revisa y dice que debía abrir hacia adentro por seguridad de los usuarios del garaje.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por 'Promociones Mogarve, S.L.', no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procediéndose a la devolución a dicho apelante del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta, apartado 8º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Estimamos, en parte, el recurso de apelación interpuesto por 'Promociones Mogarve, S.L.' contra la sentencia número 000106/2014, de 28 de abril, dictada por el Juez de Primera Instancia nº 2 de San Bartolomé de Tirajana en los autos de juicio ordinario nº 1.606/2012-00, la cual revocamos y, en su lugar, dictamos la presente, por la que,

SEGUNDO.- Estimamos parcialmente la demanda interpuesta por don Eleuterio y don Luis Pablo , quienes actúan en nombre propio y en el fallecido don Arturo y, además, en beneficio de la Comunidad de Propietarios del edificio, sito en la CALLE000 nº NUM000 en Vecindario, Santa Lucía de Tirajana, presentada contra 'Promociones Mogarve, S.L.',

TERCERO.- Estimamos en parte la demanda interpuesta por don Eleuterio y don Luis Pablo , quienes actúan en nombre propio y en el fallecido don Arturo y, además, en beneficio de la Comunidad de Propietarios del edificio, sito en la CALLE000 nº NUM000 en Vecindario, Santa Lucía de Tirajana, y

CUARTO.- declaramos la responsabilidad de 'Promociones Mogarve, S.L.' por las mermas de calidad, omisión de partidas contempladas en el proyecto, y los defectos constructivos y vicios ruinógenos de las zonas comunes del edificio y los de las viviendas, recogidos en los informes periciales que se aportan como documentos nº 12, 12 bis y 12 tertius a excepción de los que la actora no reclamó en la Audiencia Previa y los que aquí se han desestimado;

QUINTO.- Condenamos a la demandada a que abone a la Comunidad de Propietariosla cantidad de 7.180,02 euros por los defectos en zonas comunes; para que se realice por ésta directamente las obras de subsanación bajo el proyecto y dirección facultativa y supervisión de D. Roberto que ha elaborado el informe;

SEXTO.- condenamos a la demandada a que abone al propietario de la vivienda NUM001 la cantidad de 1456,19 euros y al propietario de la vivienda NUM002 la cantidad de 125,42 euros.

SÉPTIMO.- condenamos a la demandada a que abone a los actores la cantidad de 3600 euros (1800 euros para cada uno), con los intereses correspondientes desde la reclamación judicial.

OCTAVO.- condenamos al demandado a abonar el importe que suponga los gastos administrativos de autorizaciones, licencias, tasas y permisos para la ejecución de las obras en el importe, que se abone por la Comunidad de Propietarios y por los actores al Ayuntamiento de Santa Lucía, en su caso, por las obras que se especifican en los informes periciales aportados con la demanda (documentos 12, 12bis y 12 tertius, con excepción de los dejados de reclamar por la actora en la Audiencia Previa y los que aquí se han desestimado),y ello siempre previa presentación de los justificantes de los importes satisfechos al Ayuntamiento, siendo ello ya en su caso en ejecución de Sentencia.

NOVENO.- Todo ello con los intereses legales correspondientes respecto las cantidades a abonar por el demandado.

DÉCIMO.- Sin expresa condena en costas de ambas instancias.

UNDÉCIMO.- Con devolución al recurrente del depósito constituido para apelar.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.