Sentencia CIVIL Nº 315/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 882/2015 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 882/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 50 de Barcelona
JUICIO ORDINARIO 1230/2013
S E N T E N C I A Nº 315/2017
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
AGUSTIN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
Dª.MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a 29 de junio de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de JUICIO ORDINARIO , seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº 50 de Barcelona con el
nº 1230/2013 a instancias de Alexander representado por el Procurador sra. Alarge Salvans, contra BANKIA ,
representada por el procurador sr. De la Santa Marquez, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud
del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de
junio de 2015, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ... desestimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de Alexander contra Bankia SA absolviendo a la sociedad demandada de todos los pedimentos declarativos, resolutorios y de condena, devolución reciproca o indemnización,contenidos acumuladametne en dicha demandada con imposicion de las costas procesales a la parte demandante....



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que dejo transcurrir el plazo elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de junio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales excepcion de los plazos dada la situación de atraso que presenta esta seccion.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª MONTSERRAT SAL SAL. de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

En la demanda iniciadora de este proceso se ejercita con carácter principal una acción de nulidad radical por infraccion de norma imperativa de las diferentes órdenes de compra de deuda subordinada y participaciones preferentes Caja Madrid y el posterior canje por acciones; subsidiariamente plantea una accion de anulabilidad por haber concurrido un error invalidante del consentimiento ; una acción resolutoria de aquellos contratos por incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones de diligencia, lealtad e información; asi como la de responsabilidad contractual, con los efectos inherentes a dichas acciones, esto es la devolución de la inversión, con mas el interés legal desde la suscripción hasta el canje por acciones o subsidiariamente desde la interposición de la demanda.

La sentencia dictada por el Juzgado, cuya completa parte dispositiva se recoge en los antecedentes de esta resolución, desestima la demanda por entender preferente la via penal; porque los incumplimientos que denuncia no conllevan en modo alguno la nulidad radical de los contratos; por entender caducada la accion de anulabilidad respecto de la orden suscrita en 2009 y ,en relación con el resto de ordenes, por falta de legitimación pasiva de la demandada; por no haber impugnado via contenciosa el canje ; por no entender acreditados los incumplimientos que se denuncian;por confirmación del contrato; .

Sentencia que ha sido recurrida en apelación por la actora que, en su numero 1, tras unas breves alegaciones con transcripción de algún párrafo de la sentencia recurrida, hace referencia a que Bankia no comparecio, no propuso prueba y que la empleada que comparecio como testigo afirmo que ofrecio las participaciones preferentes como alternativa a las imposiciones a plazo por lo que Bankia no actuo como mera intermediaria; en su numero 2, entiende que la accion no ha caducado, en cuanto el plazo seria de prescripción que no fue opuesta por la demandada no comparecida y, en su caso, porque conforme jurisprudencia del TS el plazo comienza a computarse desde el momento que el actor pudo descubrir y conocer el error cometido.

Igualmente rechaza la falta de legitimación pasiva pues la demandada no opuso tal excepción, incurriendo la sentencia en una serie de incorrecciones como que no se concreta la accion ejercitada, que la orden de suscripción tenga carácter sinalagmático; que se afirme que la actora pide la devolución de la inversión sin pedir restitución de rendimientos y los títulos que obren en su poder. En su numero 3 dice textualmente : Dada la claridad de la demanda; la contundencia de la prueba unida a la misma; y la ausencia o falta de hechos y circunstancias propias de este jucio, que contiene la sentencia, procede dictar sentencia que, con revocación de la sentencia que se impugne estime totalmente la demanda inicial. Refiere , por ultimo, en su punto 4, que la jurisprudencia es unánime en la estimación de estas demandada citando como ejemplo la sentencia de 25 de marzo de 2015 de la secc 16 de la APB.

Sentados asi los términos del debate analizaremos, en primer lugar, la caducidad de la accion de anulabilidad

SEGUNDO.- De la caducidad de la accion de anulabilidad respecto a la orden de suscripción de 2009.

La sentencia recurrida estimo caducada la accion respecto de la orden suscrita en 2009, pronunciamiento que impugna la recurrente y que debe ser acogido, no porque consideremos que estamos ante un plazo de prescripción que no fue opuesto por la demandada como parece defender con carácter principal la recurrente, pues claramente estamos ante un plazo de caducidad.

La cuestión ya ha sido resuelta por nuestro TS. En efecto, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, núm. 769/2014 , en el fundamento jurídico quinto, después de analizar la doctrina de la Sentencia de 11 de junio de 2003 , declaró: La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error .

Este criterio jurisprudencial se ha ratificado posteriormente en la sentencia del Alto Tribunal de 16 de septiembre de 2015 y otras .

Proyectando la anterior doctrina al presente caso, de la prueba practicada se deduce que el primer momento en que la actora pudo ser consciente del error padecido en la adquisicion de participaciones preferentes es el momento en que la entidad dejo de abonarle rendimientos, cuya fecha concreta no consta pero la propia actora refiere abonos durante el año 2012, en ultimo extremo, en el momento del canje por acciones 23 de mayo de 2013 y posterior venta 29 de mayo. Por lo tanto, presentada la demanda en fecha 27 de noviembre de 2013 la acción para pedir la anulabilidad del artículo 1.301 del Código Civil no había caducado, lo que determina que se estime este motivo del recurso de apelación.



TERCERO .- de la falta de legitimación pasiva Sostiene la recurrente que la sentencia recurrida afirma que la demandada carece de legitimación pasiva, impugnando tal pronunciamiento y, entendemos, que su argumentación se ciñe únicamente a la imposibilidad de apreciar de oficio tal cuestión, aunque ciertamente resulta confusa la redacción del escrito pues en el mismo apartado señala que la sentencia contiene razonamientos y consideraciones incorrectas que, entendemos, nada tienen que ver con aquella excepción que dice planteada de oficio.

No podemos negar que la sentencia recurrida no es de fácil lectura o comprensión, pero ello pudo ser objeto de aclaración. Mas, lo cierto es que aquella falta de legitimación solo la refiere de una manera accesoria y en tres lineas en su fundamento jurídico Segundo, en el que analiza la confirmacion del negocio por parte de la actora al no haber recurrido la resolucion del FROB acordando el canje de Participaciones Preferentes por Acciones de la entidad ya en via administrativa ya en via contenciosa. Afirmando que no existiendo ya lo que fuera objeto del contrato no puede la parte proceder a la restitución establecida en el art. 1303 del CC , pues no habiendo entrado en vigor la reforma del art. 31 bis del CP no podría ampararse la misma en lo establecido en el art. 1305, que la exoneraría de tal restitución por delito cometido solo por la contraparte, ni cabria la propagación de efectos o nulidad en cascada que afectara a dicho canje, figura de creación jurisprudencial no incluida en las fuentes del art. 1 del CC , que actuaria solo como mero complemento. Fundamento que concluye con la doctrina de los actos propios en conexión con el principio de buena fe recogido en el art. 7.1 del CC ; señalando por ultimo que la crisis económica global no puede imputarse a la demandada, mas cuando actuo como mera intermediaria. Ciertamente aquí el órgano a quo sostiene que tal afirmación se contiene en la contestación pero necesariamente ha debido de ser un simple error ( quizá consecuencia de utilizar un modelo anterior) que poca o nula transcendencia tiene en la resolucion del motivo .

Es precisamente en relación con la propagación de efectos al canje cuando se refiere a la falta de legitimación, afirmando que puede apreciarse de oficio.

El art. 10 de la LEC señala: 'Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular'.

En la actualidad, el Tribunal Supremo señala que la legitimación pasiva ad causam consiste en 'una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas' ( SSTS de 27 de junio de 2011 y de 11 de noviembre de 2011 ).

Es decir, quien reclama debe ser el titular de las peticiones o derechos que invoca en su demanda y, dichas pretensiones deben invocarse frente al verdadero perturbador o causante del daño.

La jurisprudencia y la doctrina coinciden mayoritariamente en afirmar la estrecha relación de la llamada legitimación 'ad causam' con el fondo del asunto. Y es que el examen de cualquier pretensión pasa, necesariamente, por comprobar si existe o no la relación entre sujeto y objeto que pueda permitir la estimación de aquella. Sin embargo, el TS matiza esto e indica: a) Que la legitimación tiene así una dimensión procesal, que tiene que ver con la afirmación de la titularidad del derecho y correspondencia entre la titularidad afirmada y las consecuencias jurídicas pretendidas, esto es, en síntesis, la coherencia de la posición subjetiva que se invoca con las peticiones que se deducen, ( Sentencias de 31 de marzo de 1997 ; de 11 de mayo de 2000 ; de 12 de mayo y de 28 de diciembre de 2001 ; de 11 de marzo de 2002 ; de 19 de abril de 2003 ; de 13 de febrero y de 21 de abril de 2004 ; de 20 de febrero , 30 de marzo , 25 de abril y de 24 de noviembre de 2006 , entre otras), y otra material, ligada al fondo, vinculada con normas de derecho material o sustantivo, examinables en casación, que tiene que ver con la existencia de la titularidad del derecho a la luz de esta normativa ( SSTS de 2 de julio de 2008, rec. 1354/2002 ; de 9 de diciembre de 2012 , rec. 604/2010 ).

b) Que 'es un presupuesto preliminar del proceso susceptible de examen previo al de la cuestión de fondo, aunque tiene que ver con esta'. STS de 15 de enero de 2014 , que a su vez cita ( STS de 2 de julio de 2008, rec. 1354/2002 , de 18 de marzo de 2009, rec. 813/2004 , de 28 de diciembre de 2012, rec. 1227/2012 y de 30 de octubre de 2012, rec. 1756/2009 ).

Lo anterior conlleva que dicha cuestión debe resolverse en la Sentencia junto con el fondo del asunto, pero de manera previa o preliminar al resto de cuestiones de fondo.

La STS, de 2 de abril de 2014 que cita otras muchas interpretando el art. 10 LEC señala que: 'constante jurisprudencia ( STS de 2 de abril de 2012, rec. 2203/2010 , con cita de las SSTS de 30 de abril de 2012 y 9 de diciembre de 2010 ) viene considerando que la legitimación constituye un presupuesto procesal susceptible de examen previo al examen de fondo del asunto, de modo que la pretensión es inviable cuando quien la formula no pueda ser considerado «parte legítima»'. Señala Igualmente que se puede apreciar de oficio, aunque no se haya planteado por las partes ,en todas las instancias: en primera instancia, en apelación e incluso en casación.

Puede apreciarse de oficio incluso en casación como indica la STS de 15 de noviembre de 2011 , que señala: 'La sentencia de esta Sala núm. 1275/2006 de 13 diciembre , recoge lo señalado por la de 7 de julio de 2004 en el sentido de que «es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( Sentencias de 4 de julio de 2001 , 31 de diciembre de 2001 , 15 de octubre de 2002 , 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 )»'.

Por lo expuesto, hemos de concluir que la apreciación de oficio de la falta de legitimación pasiva no vicia de incongruente la sentencia de instancia y por ello, sin entrar a analizar la argumentación de fondo sostenida por dicho órgano que la limita exclusivamente a la propagación de los efectos de la nulidad al canje, debemos mantener su pronunciamiento ante la falta de impugnación concreta por la recurrente de sus argumentos, ni siquiera por remisión a su demanda en cuanto en la misma nada se argumenta sobre la procedencia de la propagación de efectos que ni siquiera interesa en su Suplico.



CUARTO .- de la falta de claridad Denuncia la recurrente la falta de claridad de la sentencia a la que igualmente imputa incorrecciones fácticas al tiempo que pretende rebatir la obscuridad o incorrecciones que la referida resolucion le imputa , si bien tales cuestiones devienen esteriles. Asi, y comenzando por estas últimas, dice que en su demanda se refieren claramente los hechos y transcribe parcialmente el Hecho Tercero de su escrito, mas no hace argumentación o conclusión alguna al respecto, pareciendo encadenarlo a la excepción de caducidad (resuelta en el fundamento Segundo). Igualmente, en relación con la excepción de falta de legitimación pasiva, tras señalar que se ha apreciado de oficio pese a la falta de contestación de la demandada, denuncia que se le impute la falta de concreción de la acción de nulidad que se ejercita y que se niegue el carácter sinalagmático de las ordenes de suscripción, pero tampoco realiza argumentación o conclusión alguna al respecto. Del mismo modo, en el apartado siguiente aclara que en su demanda solicito en todas las acciones que se procediera a la reciproca devolución de las prestaciones habidas entre ellos lo que supone el reintegro o devolución por parte de Alexander a la demandada de los rendimiento recibidos y los títulos que obren en su poder, pero de nuevo, nada argumenta ni concluye al respecto. Por lo que en esta alzada no haremos pronunciamiento alguno en referencia a dichas cuestiones.

Con respecto a las incorrecciones de la sentencia señala el recurrente que la sentencia rechaza íntegramente la demanda inicial en base a una serie de argumentos de derecho, sin apenas referencia a la prueba propuesta y practicada en el acto del juicio, transcribiendo a continuación tres párrafos de la referida resolución, y concluyendo que de su lectura se evidencia que su contenido nada o poco tiene que ver con este juicio y los hechos enjuiciados pues resulta que la demandada fue declarada en rebeldía, que no contesto la demanda ni propuso prueba pues no compareció a la Audiencia Previa y que no puede decir el órgano a quo que Bankia ha insistido, en su contestación, que actuó como mera intermediaria. Tambien dice que Bankia no acredito que actuara de manera correcta en la comercialización y que acudió la empleada de la entidad y afirmo que ofreció el producto como alternativa a las imposiciones a plazo fijo.

El desarrollo de lo anterior lo realiza en el punto 3 de su escrito en el que se limita a remitirse a su escrito de demanda.

Pues bien, olvida el apelante que el recurso de apelación se rige por requisitos formales (plazo, resolucion recurrible, interés) y de fondo, siendo estos ultimos los concernientes a la fundamentación del recurso, es decir, deben indicarse los errores de hecho y de derecho que contiene la sentencia impugnada, precisándose la naturaleza del agravio producido, tambien debe contener la adecuación al interes y la legitimidad; la adecuación constituye una clara apreciación de los hechos, además las condiciones de calidad, interes y capacidad, pues estas son partes que deben observarse en cuanto a estos requisitos.

La apelación como recurso ordinario esta regido por principios especificos que orientan su actuación, entre los que se destaca dos: El Principio tantum devolutum quantum apellatum , este principio descansa sobre la base de la congruencia, significa que el órgano revisor Ad quem, al resolver la apelación, deberá pronunciarse solamente sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en su recurso, es decir, que el tribunal de segunda instancia solo puede decidir y conocer aquellas cuestiones a las que ha limitado la apelación el recurrente, en consecuencia, no tiene mas facultades de revisión que aquellas que han sido objeto del recurso, apuntan algunos doctrinarios que el tribunal superior no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido objeto del recurso de acuerdo a estas definiciones en doctrina se han establecido tres clases de incongruencias: la incongruencia ultra petita , surge cuando el juez concede a las partes mas de lo pedido; la incongruencia extra petita , cuando el juez concede una pretensión diferente a la pedida por las partes; la incongruencia citra petita , sucede cuando el juez deja de pronunciarse sobre una o algunas de las pretensiones de las partes.

El principio de prohibición de la reformatio in peius , este implica el impedimento del órgano revisor de modificar la resolución impugnada empeorando la situación del apelante, salvo que exista apelación o adhesión de la otra parte, o sea, el apelado, este principio, prohíbe al Juez Ad quem pronunciarse en perjuicio del apelante y a lo sumo se limitará a no amparar su pretensión quedando su situación invariada. Esto se basa en la justificación, de que siendo la pretensión impugnativa diferente a la pretensión principal objeto de la demanda, que, el apelante trata de mejorar su situación frente a un pronunciamiento que le causó agravio, seria ilógico que su propia impugnación altere la decisión en su contra máxime si la otra parte la consintió.

Pues bien, pese a que como Tribunal de apelación esta Sala tiene pleno conocimiento del asunto en los términos planteados en la instancia lo cierto es que no somos un órgano de Primera Instancia y por tanto el recurso debe impugnar el o los pronunciamientos de la sentencia que considere erróneos y perjudiciales contra argumentando aquellos, lo que en modo alguno ha hecho el recurrente que se limita a remitirse a su demanda .

Olvida el apelante que la resolución de instancia, ciertamente de difícil lectura, analiza la improcedencia de la accion de nulidad radical atendiendo a la Jurisprudencia del TS ( fundamento juridico Primero); la falta de jurisdicción civil, considerando preferente la penal (fundamento jurídico Tercero), o, en su caso, la via administrativa o contenciosa dado el canje del producto por acciones impuesto por resolución del FROB (fundamento jurídico Segundo y Tercero); también analiza la confirmación de las ordenes de suscripcion por dicho canje por acciones y la perdida del objeto asi como la inaplicación del art. 1307 del CC (Fundamento jurídico Primero, Segundo); entrando en el fondo del asunto califica la relación jurídica entre las partes de mera intermediación o mandato, negando la existencia de contrato asi como los incumplimientos denunciados, que, en ultimo extremo no determinarían un error esencial y excusable (fundamento jurídico Primero ). Pues bien, se compartan o no tales conclusiones y sus respectivas argumentaciones, lo cierto es que , a salvo de la referencia a ésta ultima cuestión, que brevemente en su escrito refiere la falta de prueba de la demandada sobre el cumplimiento de sus obligaciones y la afirmación de la testigo de que se ofreció como alternativa a las imposiciones a plazo, con remisión a su escrito de demanda, el resto de cuestiones no han sido desvirtuadas por la recurrente , siendo excepciones que deben analizarse previamente por lo que necesariamente hemos de estar a la fundamentación de la resolucion recurrida debiendo desestimar íntegramente el recurso.



QUINTO.-costas .

Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar al recurrente en costas en esta alzada.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alexander contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona el 2 de junio de 2015 en el seno del Procedimiento ordinario 1230/2013 confirmando dicha resolución.

Procede condenar a la recurrente en las costas causadas en esta alzada.

Se declara la perdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.