Sentencia CIVIL Nº 315/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 579/2016 de 02 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00315/2017
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2014 0000252
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000579 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000012 /2014
Recurrente: PROMOCIONES COTADO Y COTADO SL
Procurador: AMAYA MARIA GONZALEZ CELAYA
Abogado: RAFAEL SUAREZ LEMA
Recurrido: Adoracion
Procurador: ANA MARIA TEJELO NUÑEZ
Abogado: JUAN CARLOS RODRIGUEZ MASEDA
S E N T E N C I A
Nº 315/17
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a dos de octubre de dos mil diecisiete

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000012 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
12 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000579 /2016,
en los que aparece como parte apelante, PROMOCIONES COTADO Y COTADO SL, representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. AMAYA MARIA GONZALEZ CELAYA, asistido por el Abogado D. RAFAEL
SUAREZ LEMA, y como parte apelada, Adoracion , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. ANA MARIA TEJELO NUÑEZ, asistido por el Abogado D. JUAN CARLOS RODRIGUEZ MASEDA, sobre
RECLAMACION DE CANTIDAD POR CONTRATO DE OBRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE A CORUÑA de fecha 23-9-16.

Su parte dispositiva literalmente dice: ' Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Adoracion , debo condenar a la demandada PROMOCIONES COTADO Y COTADO S.L. a que le indemnice en la cuantía que surgirá de la suma de la cantidad de 4.774,54 euros presupuestada para el desmontaje de la instalación de climatización realizada, con otros 1.853,26 euros por los perjuicios derivados de la previsión de dos días de paralización de la actividad del local de farmacia durante las obras a realizar, y la cantidad que resulte de descontar del presupuesto de nueva instalación opción a que recoge el informe pericial de la actora, lo referente a la instalación de una de las dos unidades exteriores previstas, y la instalación de unas unidades interiores, lo que en defecto de acuerdo, habrá de concretarse en ejecución de sentencia, requiriendo al perito de la actora a rehacer su informe en ese sentido, sin que ello permita nuevas discusiones acerca de la suficiencia del proyecto con esas modificaciones; con los intereses procesales de la cifra que resulte, desde su determinación y hasta el completo pago.

Cada parte pagará sus costas procesales, siendo las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Planteamiento del litigio en la alzada.- Es objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, la acción de incumplimiento contractual y correlativa indemnización de daños y perjuicios que, en cuantía de 35.303,15 euros, formula la demandante Dña. Adoracion contra la Entidad PROMOCIONES COTADO Y COTADO S.L.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de A Coruña, en la que se apreció el incumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte de la mercantil demandada, y, en consecuencia, se le condenó a indemnizar a la actora en 4.774,54 euros, presupuestados para el desmontaje de la instalación de climatización realizada, 1.853,26 euros por los perjuicios derivados de la previsión de dos días de paralización de la actividad de farmacia durante las obras a realizar, así como la cantidad que resulte de descontar del presupuesto de nueva instalación (opción A), reflejado en el informe pericial aportado por la demandante, elaborado por el ingeniero industrial Sr. Desiderio , la instalación de una de las dos unidades exteriores previstas y la instalación de más unidades interiores, que se concretará, en su caso, en ejecución de sentencia, requiriendo al referido perito para rehacer su informe en ese sentido.

Contra la referida resolución judicial se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, solicitando la revocación de la misma, con desestimación íntegra de la acción ejercitada.



SEGUNDO: De los hechos declarados probados.- De la prueba obrante en autos constan los siguientes hechos, que expresamente declaramos probados: A) En el mes de julio del 2009, la ingeniera técnica industrial Dña. Luisa , elaboró, por encargo de la demandante, un proyecto de acondicionamiento de un local comercial, para destinarlo a despacho de farmacia, sito en Plaza de la Iglesia Nueva, nº 13, local 1 b y 2, en la localidad de Sada, con número de visado colegial 4.089,09, el cual fue ampliado, con un anexo al proyecto, por requerimiento de los servicios de urbanismo del Ayuntamiento de dicha localidad.

B) Con fecha 24 de noviembre de 2009, las litigantes Dña. Adoracion y la mercantil PROMOCIONES COTADO Y COTADO S.L. celebraron un contrato de ejecución de obra, cuyo objeto consiste en la realización total, con suministro de materiales, de las obras necesarias para la ejecución del proyecto técnico elaborado por la Sra. Luisa .

En la estipulación primera del referido contrato se convino expresamente que: 'El contratista no podrá variar ninguna dimensión ni calidad especificada en el proyecto técnico sin la aprobación escrita por parte del promotor, quedando ligado a realizar los trabajos con sujeción en todo momento a las órdenes e instrucciones dadas por la dirección facultativa', que correspondía a la precitada ingeniera técnica.

En la estipulación novena se pactó que 'el contratista ejecutará las obras con arreglo al presente contrato, la 'lex artis' y demás documentos anexos, con sujeción a las instrucciones de la Dirección Facultativa, así como cuantas prescripciones, reglamentos, leyes y demás normas de cualquier índole sean aplicables para que queden perfectamente acabadas a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto técnico'.

Igualmente, en el antecedente IV, se reseñó que el contratista conoce las características físicas, jurídicas y urbanísticas de la finca reseñada.

C) La instalación de climatización prevista en el proyecto estaba constituida por una unidad exterior encargada de transmitir la energía a los equipos que se encuentran en el interior local, así como por dos máquinas tipo cassette, encargadas de transferir la energía necesaria dentro del establecimiento destinado a farmacia con el fin de climatizarlo. En el proyecto, la unidad exterior se hallaba ubicada sobre la puerta de entrada del local y las unidades interiores distribuidas por la zona de atención al usuario, las cargas (necesidades mínimas de potencia de calefacción y refrigeración del local) eran las siguientes: Cálculo de refrigeración, 12.231,40 kcal/h - 14,22 kW y el cálculo de calefacción 10458,10 kcal/h - 12,16 kW. Sin embargo.

Las prestaciones de la calefacción y refrigeración de la unidad exterior instalada por la demandada resultan ser: potencia de refrigeración, 6.880,00 kcal/h - 8,00kW y la potencia de calefacción, 8.084,00 kcal/h - 9,40 kW.

La climatización nunca llegó a funcionar correctamente debido a la mala instalación de la unidad exterior dentro de la caja de la persiana de cierre del local, sin espacio suficiente para la necesaria ventilación de la misma.

D) La máquina de aire acondicionado, modelo MXZ-4A80VA con número de serie 501586 de la marca Mitsubishi Electric instalada, es distinta de la prevista en el proyecto, fue vendida en mayo de 2005, por lo cual se encontraba fuera del período de garantía, que ofrecía dicha entidad fabricante.

E) En el informe elaborado por D. Nicanor , en nombre y representación de Ar-Tempo S.L., como servicio técnico de Mitsubishi Electric, se indicó, coincidiendo con el informe pericial de la parte actora, que el principal problema que ofrecía la instalación de climatización llevada a efecto es la ubicación de la unidad exterior dentro de la caja de la persiana, que se encuentra sobre la puerta de entrada a la farmacia. Esta persiana sube cada vez que se abre el local al público, tratándose de un elemento definido en el proyecto. La caja de la persiana supone un obstáculo para el adecuado funcionamiento de la unidad, sobre todo cuando está enrollada arriba, situación en la que se encuentra cada vez que el local está abierto al público. El espacio, con el que cuenta la máquina en su ubicación actual, es insuficiente e impide su adecuado funcionamiento debido a la recirculación de aire del propio equipo, creando pérdidas de rendimiento muy importantes.

No se han respetado las distancias mínimas en la colocación recomendada por el fabricante, entre la máquina exterior y la caja de la persiana en la que se encuentra ubicada.

Igualmente se constata que las prestaciones de las máquinas instaladas no cubrían los cálculos del proyecto.

Como conclusión se sostiene que, para que el equipo funcione correctamente en su ubicación actual, debería retirarse la persiana prevista en el proyecto, que conforma el único mecanismo de cierre del local destinado a farmacia.

F) Con fecha 26 de marzo de 2010 se produce la recepción de obra por parte de la propiedad. Y, con data 30 de marzo de 2010, visado colegial del día siguiente, Dña. Luisa emite certificado de dirección de obra, en el que hace constar que su ejecución material ha sido realizada bajo su inspección y control, la cual reúne las condiciones reglamentarias ajustándose a proyecto o memoria.

G) El beneficio bruto diario del local litigioso destinado a farmacia es de 926,63 euros diarios.



TERCERO: Sobre la cuestionada responsabilidad de la entidad demandada.- No ofrece duda que las partes litigantes se encuentran vinculadas por un contrato de obra de los previstos en el art. 1544 del Código Civil (en adelante CC), en el que el contratista, condición jurídica que ostenta la entidad demandada, se compromete con el comitente o dueño de la misma, en este caso la actora, a ejecutar una obra por un precio pactado; es decir asumiendo una obligación de hacer, con o sin aportación de materiales como norma el art. 1588 del CC , según el cual puede contratarse la ejecución de una obra conviniendo que el que la ejecute ponga solamente su trabajo o su industria o que también suministre el material, como acontece en el contrato litigioso, en el que así expresamente se convino, como resulta del apartado B) de la declaración de hechos probados de esta sentencia, y de esta manera consta en el documento privado de formalización del vínculo convencional que une a los litigantes, admitido y no cuestionado por ambas partes, adquiriendo con ello pleno valor probatorio ( arts. 281.3 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en adelante LEC, en relación con el art. 1225 del CC ).

La obligación principal asumida por la entidad demandada consiste en la realización de una obra en los términos pactados -ejecución total, con suministro de materiales, del proyecto técnico elaborado por la Sra. Luisa para el acondicionamiento de un local comercial destinado a farmacia- y con sujeción además a la 'lex artis', que rige la ejecución de obras de la naturaleza pactada; es decir conforme al acopio de conocimientos técnicos que son precisos para obtener la finalidad pretendida por el comitente, que no es otra que la adecuación de un local para farmacia, con funcionamiento del servicio de climatización previsto.

Conocimientos que oferta la entidad demandada en el mercado que le habilitan para hacer honor a tal compromiso asumido.

Es obvio que la inobservancia de las reglas constitutivas de la 'lex artis' o del buen hacer profesional, que rige la actividad humana en el sector al que se dedica la demandada, es presupuesto de su responsabilidad ( arts. 1544 y 1101 CC ). Poco importa que la recurrente hubiera convenido la instalación de la climatización con una persona física autónoma o con otra empresa subcontratista, en este caso con el Sr. Constancio , que declaró como testigo en el acto del juicio, dado que, conforme al art. 1596 del CC , 'el contratista es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupare en la obra', comprendiendo a los subcontratistas ( SSTS 30 de diciembre de 1993 , 16 de marzo de 1998 y 4 de junio de 2002 entre otras).

Tampoco es argumento impugnativo susceptible de ser acogido, como se pretende hacer valer en el recurso, que la actora hubiera recibido la obra sin salvedades; pues la recepción, incluso definitiva, no libera al contratista de responsabilidad por los vicios o defectos que se manifiesten o puedan apreciarse después de producida tal entrega ( SSTS 8 de abril de 1983 y 8 de junio de 1996 ), como sucedió en el caso que nos ocupa, en el que iniciada la actividad de farmacia la actora comprueba como la climatización del local no funciona, no cumpliendo las expectativas contractuales.

No podemos igualmente aceptar que el contratista se limitó a ejecutar el proyecto, pues como ha señalado reiterada jurisprudencia, siendo manifestación al respecto las SSTS 22 de septiembre de 1986 , 66/1994, de 8 de febrero , 26 de diciembre de 1995 o 624/2008 , de 3 de julio entre otras, el contratista, como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe de indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriéndose para ello otros conocimientos. Lo que no puede escudarse es en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el art. 1591: siempre estaría en su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos.

La ubicación, en la forma en la que se hizo, de la unidad exterior del sistema de climatización, sin guardar las distancias exigibles para la recirculación de aire del propio equipo, condicionante de su más que deficiente funcionamiento -no climatiza- es un defecto, que la demandada conocía o debía conocer, y, por lo tanto, evitar; pues entra en la esfera de sus conocimientos especializados constitutivos de su 'lex artis', sin que podamos aceptar, desde las perspectiva contractual y carácter sinalagmático del contrato suscrito, que quedase liberada de sus obligaciones con la entrega de la obra en las inidóneas condiciones de funcionamiento con que lo hizo, con las gravísimas consecuencias producidas paras las legítimas expectativas de la actora.

El testigo D. Nicanor , de Ar-Tempo S.L., que ratificó el informe acompañado con la demanda, del servicio técnico de Mitsubishi Electric, fabricante de la máquina instalada en obra, pudo detectar fácilmente tal defecto de instalación, como igualmente lo pudo hacer la entidad demandada, que tenía la obligación de advertirlo y no pretender liberarse de sus responsabilidades entregando una climatización, ya no sólo inferior a la prevista en el contrato, con máquina carente de garantía del fabricante, vendida en el año 2005, sino también inhábil para la finalidad contractualmente esperada, verdadera causa del contrato. Y ello, independientemente y sin juzgar, por elementales razones de congruencia y constitución de la relación jurídica procesal, una hipotética responsabilidad de la proyectista y directora de la obra, en la que no podemos entrar, y sin que ello impida la resolución del presente litigio, pues en cualquier caso existirían vínculos de solidaridad impropia excluyentes del litisconsorcio pasivo necesario.

Es pueril achacar responsabilidad a la demandante, considerando que autorizó e incluso exigió la instalación de la climatización de la forma en que fue colocada en el local litigioso, pues ya no sólo supone atribuirle unos conocimientos técnicos de los que carece -precisamente por ello contrató con la demandada-, sino transferirle la responsabilidad contractual ajena, siendo absurdo pensar que aceptaría y pagaría una climatización inútil, que no funciona. El contratista no puede aceptar hipotéticas indicaciones de la propiedad, cuando no fueran técnicamente viables, se apartaran de la lex artis que rige su ejercicio profesional o condujeran al colapso o ineficacia de la instalación que se comprometió a ejecutar.

El contrato especifica, aunque no sería necesario hacerlo -ver declaración de hechos probados-, que el contratista ejecutará las obras con arreglo a la 'lex artis', para que queden perfectamente acabadas a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto técnico, y, como hemos visto, en modo alguno, la demandada quedaría liberada de responsabilidad siguiendo ciegamente las órdenes de la dirección facultativa o un proyecto que le constase como inadecuado o inhábil. No queda pues la recurrente liberada de responsabilidad entregando una instalación de climatización inútil.

Como resulta de la testifical rendida en el acto del juicio por D. Constancio , autónomo, contratado por la demandada, para llevar a efecto la climatización del local, nunca habló personalmente con la propiedad sobre la ubicación de la instalación. Y, por otra parte, una vez que la instalación de climatización, inicialmente ejecutada en la parte posterior del local, no fuera posible, por reclamación de un vecino, el hecho de que la propiedad exigiese la observancia del proyecto no conforma ninguna violación contractual, ni cabe deducir, de forma lógica racional, que con ello expresase la aceptación de que la demandada le instalase una climatización prevista, querida, proyectada, pero inútil.

Desde luego las cosas no son así, y la demandada ha de ser consciente de que su proceder no fue concorde con la forma 'civiliter' de actuar (comportamiento adecuado conforme a derecho), lo que genera su responsabilidad contractual por aplicación del art. 1101 del CC , que dispone que 'quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas'.



CUARTO: Sobre la indemnización de daños y perjuicios.- En primer término, es necesario señalar que a la actora no se le puede imponer, como forma de resarcimiento del daño contractual sufrido y restablecimiento del orden jurídico conculcado, la condena de la demandada a una obligación de hacer, sino que, por el contrario, le es perfectamente lícito optar por la indemnización de los daños y perjuicios padecidos, tal y como se postula en la demanda mediante la reclamación de una indemnización de tal clase.

En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con referencia al supuesto de responsabilidad decenal, ha venido manteniendo que en atención a las circunstancias concurrentes el derecho a pedir el cumplimiento «in natura» no excluye la posibilidad de la reclamación directa de la indemnización en su lugar ( SSTS de 10 de marzo de 2004 y 13 de julio de 2005 ).

Así, esta última sentencia proclama que: «El incumplimiento o el cumplimiento defectuoso del contrato de obra da derecho al perjudicado a pedir al contratista la reparación. Se trata de una obligación de hacer y, en consecuencia, se le debe aplicar la regla contenida en el artículo 1.098 del Código civil , de manera que 'si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa'. Por ello una ya larga jurisprudencia considera que el derecho del perjudicado a obtener la reparación in natura es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera ( sentencias de 2 diciembre 1994 y 13 mayo 1996 )».

No obstante lo cual, en el caso que nos ocupa, la demandante no solicita la reparación in natura, de manera tal que postulase la condena de la entidad demandada a ejecutar un adecuado sistema de climatización en el local litigioso, sino que, por el contrario, insta una suma de dinero en concepto de indemnización de los daños y perjuicios contractuales, lo que es concorde con las circunstancias concurrentes de incumplimiento contractual de la demandada, falta de absoluta confianza en la contraparte y tensas relaciones previas, incluso, con denuncia penal (f 576) y graves expresiones descalificadoras, como las recogidas en el escrito de la apelante de 30 de septiembre de 2010 (f 612), en el que se achaca a la actora haber obrado en todo momento de 'manera falsa, interesada y maligna', lo que hace más que razonable la petición de la actora de no imponer a la demandada una obligación de hacer, que supondría necesariamente hacerle entrega de su local para ejecutar debidamente las obras de climatización.

Ahora bien, ello no quiere decir que la indemnización solicitada, nada menos que de 35.303,15 euros, para unas obras presupuestadas en 3555 euros, sea la procedente, la cual incluso es tildada por la sentencia apelada como muy desproporcionada. No compartimos, sin embargo, la forma de reparación del daño fijada por el Juzgado, por lo que, en este aspecto, consideramos que la resolución de instancia deber ser revocada.

Es natural resarcir a la actora, dada la inutilidad del sistema de climatización instalado por la demandada, con el importe de las obras necesarias para desmontarlo, trabajos tasados pericialmente en 4774,54 euros, suma no cuestionada a través de una pericial divergente. Igualmente aceptamos, por las mismas razones, la indemnización de 1853,26 euros, por paralización de la actividad durante la ejecución de las obras.

No obstante, no podemos admitir que la demandada deba hacerse cargo del importe de la instalación de un sistema de climatización derivado de un nuevo proyecto de obra ejecutado por el perito de la actora, aún de la forma indicada por el Juzgado, opción A) del informe del ingeniero industrial Sr. Desiderio , que busca una solución técnica distinta para que el sistema funcione, con instalación de una unidad exterior en bajo cubierta (f 627), distinta a la prevista en el proyecto; pues una cosa es que la demandada responda por ejecutar, pese a contar con los conocimientos precisos para ello, una climatización que le constaba o debía constarle inviable, y otra muy distinta obligarle a hacerse cargo del importe de la ejecución de unos trabajos de refrigeración distintos de los pactados, por lo que, en este extremo, deberá limitarse a resarcir a la actora con el importe de las sumas abonadas por la instalación inútil contractualmente fijadas en 3555 euros, más 175 euros y 60 euros de incidencias de la climatización inservible (f 149 y 151).

Por consiguiente, la indemnización a percibir es la de 10417,8 euros, con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, la actora deberá devolver a la demandada las máquinas instaladas al proceder a su desmontaje.

No podemos añadir otras partidas indemnizatorias no postuladas, sin que los daños y perjuicios puedan ser presumidos sino objeto de su cumplida prueba.



QUINTO: Sobre las costas y depósito.- La parcial estimación de demanda y recurso de apelación conlleva no se haga especial pronunciamiento sobre las costas procesales de ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC ).

Al estimarse en parte el recurso de apelación interpuesto procede la devolución del depósito constituido para recurrir en aplicación de lo normado en la Disposición Adicional Decimoquinta, número 8 de la LOPJ .

Fallo

Con estimación parcial del recurso formulado, revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de A Coruña, en el sentido de condenar a la entidad demandada a abonar a la actora la suma de 10417,8 euros con los intereses legales de tal suma desde la fecha de la demanda, en los términos indicados en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

No se hace especial condena sobre las costas de ambas instancias.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer, en el plazo de veinte días, ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.