Sentencia CIVIL Nº 315/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 62/2017 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0042393
Recurso de Apelación 62/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 06 de Madrid
Autos de Pz Incidente concursal Resolución contracto por incumplimiento ( Art 62 LC ) 196/2016
APELANTE: ALB 7 SA
PROCURADOR: D. Marcos Juan Calleja García
LETRADO: D. Antonio Luis Vázquez Delgado
APELADO: CONSTRUCCIONES MS SA
PROCURADOR: D. Jorge Laguna Alonso
LETRADO: D. Wilfredo Jurado Rodríguez
ADMINISTRACION CONCURSAL
S E N T E N C I A nº 315/2017
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)
D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS
En Madrid, a 19 de junio de 2017.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores Don ENRIQUE GARCÍA GARCÍA, Don PEDRO MARÍA GÓMEZ
SÁNCHEZ y Don FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS, ha visto el recurso de apelación bajo el número
de Rollo 62/2017 interpuesto contra la Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2016 dictado en el proceso
número 196/2016 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid .
Han sido partes en el recurso, como apelante, ALB 7, S.A., siendo apelada CONSTRUCCIONES M.S.,
S.A., ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 1 de marzo de 2016 por la representación de la SOCIEDAD ALB 7, S.A., contra CONSTRUCCIONES MS, S.A. y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CONSTRUCCIONES MS, S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que: ' 1º.- Que la sociedad concursada, Construcciones MS S.A., ha incumplido el contrato de ejecución de obra suscrito con mi mandante, Sociedad Alb 7, S.A.

2º.- Que procede declarar la resolución del contrato de obra suscrito por incumpliento anterior al concurso.

3º.- Que procede incluir en la lista de acreedores los siguientes créditos a favor de Alb 7, S.A.

1º CREDITO: 471.663,43 euros 2º CREDITO: 850.000,00 euros 3º CREDITO: 225.099,00 euros CON LA CALIFICACIÓN SIGUIENTE: 1º.- Crédito ordinario.

2º.- Crédito ordinario.

3º.- Crédito subordinado.

Todo ello con expresa imposición de las costas a quien se opusiera.'.



SEGUNDO .- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid dictó sentencia con fecha 7 de noviembre de 2016 cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada a instancia de la mercantil ALB 7, S.A.., representada por el Procurador Sr. Calleja García y asistida del Letrado D. Antonio Luis Vázquez Delgado; contra la concursada CONSTRUCCIONES MS, S.A., declarada en concurso en proceso Nº 39/15 de éste Juzgado, representada por el Procurador Sr. Laguna Alonso y asistida del Letrado D. Wilfredo Jurado Rodríguez; así como contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la citada deudora; debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas; sin hacer imposición de las costas.'.

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de ALB 7, S.A., se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15 de junio de 2017.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La mercantil ALB 7 S.A. interpuso demanda incidental en el concurso de CONSTRUCCIONES MS S.A. ejercitando, al amparo del Art. 62 de la Ley Concursal , la acción resolutoria, por incumplimiento de la concursada, del contrato de construcción por ajuste o precio alzado suscrito por ambas partes el 19 de marzo de 2007. Al propio tiempo, interesó que, como consecuencia de dicha resolución contractual le fueran reconocidos en la lista de acreedores determinados créditos de naturaleza concursal.

La sentencia de primera instancia la demanda y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza ALB 7 S.A. a través del presente recurso de apelación.



SEGUNDO .- La razón por la que la sentencia desestimó la acción resolutoria fue la ausencia de los presupuestos exigidos por el Art. 62-1 de la Ley Concursal a cuyo tenor '1. La declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso'.

En particular, se razonó en la sentencia apelada que ni el incumplimiento de la concursada era posterior a la declaración de concurso ni concurrían en el contrato las circunstancias del Art. 61-2 (obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento para ambas partes a la fecha de declaración de concurso) sino las del Art. 62-1 (obligaciones pendientes solo a cargo de la concursada).

Entendemos que la apelante ha comprendido defectuosamente el sentido de la resolución que recurre cuando alega en su recurso que 'La desestimación de la demanda tiene su fundamento en la falta de cita del precepto legal aplicable...' y cuando concluye que, con arreglo al Art. 218 de la L.E.C ., '...la errónea cita del precepto legal aplicable no conlleva la denegación dela tutela judicial efectiva' . No existe en la demanda una cita incorrecta de preceptos legales: lo que hay es simple ausencia de los presupuestos legales que permiten el ejercicio en el seno del concurso de la acción resolutoria contractual.

En efecto, resultando evidente que el contrato de construcción por ajuste o precio alzado no es un contrato de tracto sucesivo, para que fuera posible el ejercicio de tal acción sería menester que el incumplimiento de la concursada fuera posterior a la declaración de concurso, y es el propio relato de hechos que se nos proporciona en la demanda el que deja patente que tal incumplimiento habría sido, en todo caso, anterior a dicha fecha.

Por otro lado, y aun cuando el incumplimiento fuera posterior, el ámbito dentro del cual resulta posible el ejercicio de la facultad resolutoria de los contratos prevista en el Art. 62 de la Ley Concursal es, de acuerdo con el Art. 61-2 al que expresamente se remite aquel, el de '...los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte ...' y es la propia demandante quien nos expone en su demanda que con anterioridad al incumplimiento de la concursada ella ya había abonado enteramente la prestación a la que venía obligada por el contrato, es decir, la suma de 2.053.810,93 € (pag.

4 de la demanda) .

Es patente, en consecuencia, la corrección del criterio de la sentencia apelada al rechazar la acción resolutoria.



TERCERO .- Pretende también la apelante que, con independencia del fracaso de su acción resolutoria, se le deberían haber reconocido los créditos reclamados.

Tampoco resulta fácil de comprender este alegato. En la medida en que, por aplicación del Art. 62-4 de la Ley Concursal expresamente invocado en la demanda, el pago de las obligaciones vencidas y la indemnización de daños y perjuicios se presentaba como una consecuencia de la resolución contractual, es patente que el fracaso de la acción resolutoria determina la suerte adversa de tal pretensión de reconocimiento.

Hasta donde nos resulta posible comprender este argumento del recurso, lo que ahora pretende la apelante, alterando el sentido de su demanda, es que el reconocimiento de sus créditos es una pretensión independiente de su pretensión resolutoria. Pero tal planteamiento, además de no tener cabida en un recurso de apelación por implicar alteración de lo solicitado en la instancia precedente ( Art. 456-1 de la L.E.C .), se transforma en realidad en una extemporánea impugnación de la lista de acreedores ya que la demandante no dedujo, en el plazo previsto en el Art. 96 de la L.E.C ., la demanda incidental correspondiente, con lo que resulta de aplicación el Art. 97-1 de la misma ley a cuyo tenor '...quienes no impugnaren en tiempo y forma el inventario o la lista de acreedores no podrán plantear pretensiones de modificación del contenido de estos documentos...' . En otras, palabras: si la actora pretendía el reconocimiento de su crédito como algo independiente del ejercicio de la acción resolutoria y no como una consecuencia consecutiva al éxito de esta, debió impugnar tempestivamente el Informe de la Administración Concursal en aquel particular por el que se había excluido dicho crédito de la lista de acreedores.

No ha de prosperar, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO .- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art.

398 de la L.E.C .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de ALB 7 S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.