Sentencia CIVIL Nº 315/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 110/2017 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. PV / IZO EAE: 48.04.2-15/003150

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48020.42.1-2013/0003150

A.mod. med. L2 110/2017- L

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 DIRECCION000 / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de modificación de medidas definitivas 309/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Dª Evangelina

Procurador / Prokuradorea: D. JESÚS MARTÍNEZ RIVERO

Abogado / Abokatua: D. MIGUEL ÁNGEL NISTAL CURTO

Recurrido / Errekurritua: D. Justino

Procurador / Prokuradorea: Dª CONCEPCIÓN IMAZ NUERE

Abogado / Abokatua: D. MIKEL IZAGUIRRE CASADO

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº 315/2017

TRIBUNAL QUE LA DICTA:

PRESIDENTA: Dª ANA IRACHETA UNDAGOITIA

MAGISTRADA: Dª REYES CASTRESANA GARCÍA

MAGISTRADO: D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI

En Bilbao (Bizkaia), a veintisiete de abril de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Bizkaia ¿ Sección 4ª, constituida por quienes figuran arriba, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación de medidas definitivas nº 309/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , que han dado lugar al Rollo de Sala nº 110/2017, frente a la sentencia de 20 de junio de 2016. El recurso se plantea porDª Evangelina , representada por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS MARTÍNEZ RIVERO, asistido del letrado D. MIGUEL ÁNGEL NISTAL CURTO. Son partes apeladasD. Justino ,representado por la Procuradora de los Tribunales Dª CONCEPCIÓN IMAZ NUERE, asistida del letrado D. MIKEL IZAGUIRRE CASADO, y elMINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 se dictó en autos de modificación de medidas nº 309/2015 sentencia de 20 de junio de 2016 , cuyo fallo establece:

'Que estimando la demanda formulada por DON Justino contra DOÑA Evangelina , debo declarar y declaro procedente modificar las medidas convenidas por las partes y aprobadas por sentencia de divorcio de siete de octubre de 2013 , dictada por el Juzgado número tres de DIRECCION001 en los autos DMA 326/2013, y en su lugar acuerdo las siguientes:

-Ambos progenitores mantienen el ejercicio compartido de la patria potestad, estableciéndose un régimen de custodia compartida por periodos semanales, produciéndose la alternancia los miércoles a la salida del centro escolar. En el turno semanal de custodia compartida deberá tenerse en cuenta el calendario laboral de Concepción , de modo que las semanas que le corresponda estar con el menor habrán de hacerse coincidir con aquellas en que no tenga guardia.

-En las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se mantendrá el turno de custodia compartida y las de verano se dividirán por mitad, eligiendo los turnos el padre los años pares y la madre los impares. Durante el periodo estival se interrumpirá el turno de custodia compartida semanal, que se reanudará a su finalización, siempre con respeto al turno de guardias de la madre, de modo que las semanas que le corresponda estar con el menor habrán de hacerse coincidir con aquellas en que no tenga guardia.

- Cada uno de los progenitores desarrollará los periodos de custodia en la vivienda respectiva.

- Cada uno de los progenitores asumirá los gastos derivados de la estancia respectiva (así habitación, alimentación, vestido, calzado, etc.). No obstante, para atender a otros gastos que no resulten individualizables de esta forma, procederán a abrir una cuenta bancaria conjunta en la que domiciliar estos gastos (tales como colegio, comedor escolar en su caso , seguro médico, extraescolares, y cualquier otro que ambos convengan), en la que, la madre ingresará mensualmente la cantidad de 100 euros y el padre 200 dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo dicha cantidad actualizada anualmente conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.

- El padre contribuirá en el abono del 70% y la madre en el 30% a los gastos extraordinarios que genere el menor.

Y todo ello sin realizar expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas'.

2.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Evangelina , en el que se alegaba incorrecta valoración de la prueba por estimar la pretensión de guarda y custodia compartida que planteaba la otra parte, al considerar que de la misma se desprende que es una organización parental desaconsejable vista la situación del hijo común.

3.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 15 de diciembre de 2016, dándose a D. Justino , que se opuso a la estimación del recurso, y el Ministerio Fiscal que reclama otro tanto, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 21de febrero se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido elnº 110/2017 de Registro, y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D. Fernando Valdés-Solís Cecchini.

5.- En providencia de 23 de marzo de 2017 se cambia por razón de licencia al ponente designándose aD. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI, al tiempo que se señala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 25 de abril.

6.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre los términos del litigio

7.-D. Justino reclamó la modificación de las medidas adoptadas respecto del hijo no matrimonial en sentencia de 7 de octubre de 2013 que aprobó convenio entre las partes, frente a Dª Evangelina , madre del hijo común Evaristo . Entendía que el régimen más conveniente para el menor debía ser la custodia compartida y las medidas que añadía a su solicitud.

8.-Frente a tal pretensión la madre se opuso, considerando que no iba a ser beneficioso para el menor el cambio pretendido por su progenitor. Entiende que ha transcurrido poco tiempo desde el divorcio, que el sistema reclamado no puede aplicarse automáticamente, que los domicilios no están en la misma localidad y, además de otras razones, que no es lo más conveniente para el hijo.

9.-La demanda es acogida en la sentencia, que estima la petición de modificación de medidas. La resolución apelada no aprecia los impedimentos que oponer la madre para que pueda operar un sistema que, en la actualidad, es el preferente según la interpretación jurisprudencial que cita y las normas que menciona, por lo que establece custodia compartida por ambos progenitores con las precisiones que señala. En consecuencia estima la pretensión y dispone cambios en las medidas inicialmente acordadas para adaptarlos a la nueva situación.

10.-Ante tal resolución, Dª Evangelina recurre, reprochando la valoración de la prueba y la aplicación de la Ley 7/2015, de 30 de junio, del Parlamento Vasco, de Relaciones Familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores. La parte apelada y el Fiscal se oponen al recurso, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Sobre la alteración sustancial de circunstancias

11.-Para queproceda la modificación de medidas es preciso cambio o alteración sustancial de circunstancia a que se refiere el art. 91 del Código Civil (CCv) para considerar procedente el cambio de régimen parental. La sentencia recurrida, citando la doctrina de este tribunal contenida en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 4 junio 2014, rec. 153/2014 , que a su vez cita la STS 25 abril 2014, rec. 2983/2012 , considera que el cambio de jurisprudencia es causa para tal modificación, por lo que puede analizarse la cuestión planteada por el padre.

12.-El apelante no cuestiona en su recurso que haya habido cambio y que sea sustancial conforme a la exigencia de la STS 2 junio 2015, rec. 2408/2014 , y las demás que interpretan los arts. 91 CCv y 775 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), pero objeta que sea procedente el cambio en los términos solicitados. Admitido, por tanto, que pueden modificarse las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio que aprobó el convenio, se abordará el análisis de los motivos del recurso.

TERCERO.- Sobre el pretendido automatismo de la sentencia apelada

13.-Mantiene el recurrente, en primer lugar, que la opción por el régimen de custodia compartida se acoge de forma automática, sin ponderar adecuadamente las circunstancias concretas del caso. Admite que éste es preferido por los arts. 92.5 y 8 CCv, y la citada Ley 7/2015, de 30 de junio, del Parlamento Vasco , pero entiende que no cabe aplicarse sin más y sin atender a los hechos que expresa.

14.-Es cierto que la jurisprudencia se ha decantando en los últimos tiempos por la preferencia del régimen de custodia compartida. Así la STS 29 abril 2013, rec. 2525/2011 , luego reiterada en STS 15 octubre 2014, rec. 2260/2013 , 16 febrero 2015, rec. 2827/2013 , 22 diciembre 2016, rec. 1838/2015 , o 17 febrero 2017, rec.2930/2015 , considera que la decisión al respecto 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

15.-El sistema adoptado por la sentencia es el régimen preferido legal y jurisprudencialmente, por lo que deben concurrir poderosas razones para que se revoque la decisión judicial. La sentencia resalta que no ha habido problemas insuperables, que el equipo psicosocial lo recomienda, que el menor no señala inconveniente y que las circunstancias familiares lo permiten.

16.-No hay por ello automatismo al adoptar la decisión. Los errores al incluir los nombres de padre o madre, tanto del equipo psicosocial o de la sentencia recurrida, no evidencian una preferencia acrítica. Se trata de simples lapsus, frecuentes por el uso de plantillas o modelos de procesadores de textos, en los que en más de una ocasión incurre cualquier profesional.

CUARTO.-Sobre las objeciones a la custodia compartida

17.-Sostiene el recurrente que el informe psicosocial se contradice cuando sostiene que el sistema de custodia compartida permitirá la continuidad de los hábitos cotidianos del menor, respetando el contexto escolar y social de referencia. En su opinión, el régimen establecido propicia justo lo contrario.

18.-También se asegura que el sistema aplicado por la sentencia recurrida es perturbador, por la distancia entre localidades de residencia de los padres, por estar situadas en comunidades autónomas diferentes, o por la diferencia de los entornos urbano y rural. Se sostiene que de este modo se alterarán los hábitos del menor, y sus rutinas, causándose perjuicio.

19.-Los reproches señalados carecen de justificación. No se va a mudar el centro escolar, aunque cuando conviva con el padre tendrá que llevarle y recogerle desde su domicilio, lo que no constituye impedimento porque se afirma tener disponibilidad para hacerlo. Que se viva en DIRECCION002 (Cantabria) semanas alternas, y acuda al colegio a Santurtzi, es decir, veinte kilómetros por autovía (doce minutos en automóvil según la sentencia recurrida), no parece en absoluto extraordinario ni tiene que provocar alteración relevante.

20.-Por un lado, no se cambia el sistema educativo, pues permanece en la misma ikastola. Por otro, el niño ya había residido en tal localidad antes de la crisis matrimonial, y ha venido acudiendo tres días a la semana y fines de semanas alternos. Que un entorno, el materno, sea urbano, y el otro, paterno, residencial o rural, no se entiende cómo pueda perjudicar al menor, que vivió en la casa de DIRECCION002 antes, que ve al padre tres días a la semana y que fines de semana alternos ya acudía a esa localidad. No se aprecia, por tanto, cómo pueda el cambio alterar los hábitos que ya existen.

21.-A continuación, bajo la rúbrica 'edad del menor', se mantiene que el hijo ha estado siempre vinculado a Santurtzi, escolarizado allí desde los tres años, por lo que es su contexto habitual. No hay prueba, pues ningún informe se esgrime con tal fin, de que el cambio vaya a alterar la situación. El niño seguirá yendo al mismo centro escolar, y mantendrá sus rutinas. Lo único que ocurre es que residirá con el padre semanas alternas, a unos minutos en automóvil del domicilio materno y el centro escolar.

22.-Luego se critican los términos del informe del equipo psicosocial, afirmando que carece de rigor técnico por aseverar que nada hace presagiar que el menor no podrá adaptarse al cambio. La opinión de la parte es respetable, pero una opinión técnica se combate con otra en sentido opuesto, y no se ha presentado. A falta de informes que desautoricen el informe elaborado por el equipo, ajeno a las partes, hay que estar a sus opiniones peritas conforme al art. 348 LEC , pues no hay ningún dato que permita considerarlas incorrectas o poco rigurosas.

23.-Dice la apelante que no se respeta el parecer del menor, pues éste señaló que le gustaría estar un poco más de tiempo con su padre. Entiende que el criterio de un menor de 10 años no es decisivo, y que en cualquier caso, el cambio supone mucho más tiempo.

24.-Aunque no se cita el precepto, los arts. 92 CCv y 770.4 LEC disponen la preceptiva audiencia del menor, que constituye un derecho del mismo y una obligación del tribunal. El dato de la falta de oposición a un incremento de la convivencia es relevante, sin que sea decisivo para resolver. Los reproches del recurrente al respecto carecen de fundamento, pues ni ha sido decisivo, ni cabe obviar que no se manifiesta incomodidad para el cambio.

25.-Luego se introducen como motivo de oposición las desavenencias entre progenitores. Se denuncia la rigidez del padre, que nunca cambió un fin de semana, la falta de pago de la pensión alimenticia, o una elevada reclamación de cantidad que no prosperó, como razones para no adoptar el régimen que dispuso la sentencia apelada.

26.-Debe compartirse con la sentencia recurrida que desavenencias como las expresadas no son decisivas. Sin duda el panorama no es idílico, como suele ser en las rupturas familiares. Pero si existe un consenso elemental en las cuestiones esenciales que afectan al hijo, y no hay ningún disenso alegado al respecto, no debe impedirse que el régimen normal opere, y que el hijo conviva alternativamente con padre y madre.

27.-Se alega también que constituye prueba diabólica tratar de demostrar que el régimen de custodia compartida es pernicioso para el menor. No puede compartirse tal parecer, puesto que la opinión de peritos y técnicos puede ser decisiva al respecto, igual que la aportación de datos contrastados sobre la inconveniencia del mismo. No hay prueba diabólica en demostrar los hechos que desaconsejarían el régimen preferido por la ley, por lo que no se acogerá el motivo.

28.-Finalmente las preguntas que se hacen retóricamente en el escrito de apelación no son argumentos jurídicos que justifiquen la revocación de la sentencia recurrida, por lo que apartados todos los impedimentos que se esgrimían en el recurso, éste debe ser desestimado.

QUINTO.- Depósito para recurrir

29.-Conforme a la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

SEXTO.- Costas

30.-Dada la especialidad de la materia no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

I.- DESESTIMARel recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS MARTÍNEZ RIVERO, en nombre y representación de Dª Evangelina , frente a la sentencia de 20 de junio 2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 en el procedimiento de modificación de medidas nº 150/2016.

II.- DECRETARla pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

III.- NO SE HACE CONDENAal pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION: Contra la presente resolución cabe interponer recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acreditainterés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 0110 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 4 de mayo de 2017, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.