Sentencia CIVIL Nº 315/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 227/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-16/004992
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2016/0004992
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 227/2018 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 327/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Daniela
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA MERCEDES BOTAS ARMENTIA
Abogado/a / Abokatua: ROBERTO ENRIQUE GUTIERREZ BALMASEDA
Recurrido/a / Errekurritua : Elsa , Encarna , Mateo , Esther , Moises , Filomena , Onesimo , Frida
, Gregoria , Ramón Isabel ,y Sabino
Procurador/a / Prokuradorea: ITZIAR LANDA IRIZAR, ITZIAR LANDA IRIZAR, ITZIAR LANDA
IRIZAR, ITZIAR LANDA IRIZAR, ITZIAR LANDA IRIZAR, ITZIAR LANDA IRIZAR, CARMEN CARRASCO
ARANA, ITZIAR LANDA IRIZAR y ITZIAR LANDA IRIZAR
Abogado/a / Abokatua: BEGOÑA RUIZ DE LARRINAGA BENAVIDES, BEGOÑA RUIZ DE
LARRINAGA BENAVIDES, BEGOÑA RUIZ DE LARRINAGA BENAVIDES, BEGOÑA RUIZ DE LARRINAGA
BENAVIDES, BEGOÑA RUIZ DE LARRINAGA BENAVIDES, BEGOÑA RUIZ DE LARRINAGA BENAVIDES,
AINTZANE RUBIO RUBIO, BEGOÑA RUIZ DE LARRINAGA BENAVIDES y BEGOÑA RUIZ DE LARRINAGA
BENAVIDES
PERSONADO : Gregoria
Pocurador: CARMEN CARRASCO ARANA
Abotgado: AINTZANE RUBIO RUBIO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día
veinte de junio de dos mil dieciocho,
la siguiente

SENTENCIA Nº 315/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 227/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 327/16, promovido por Dª. Daniela , dirigida por el
Letrado D. Roberto Gutiérrez Balmaseda y representado por la Procuradora Dª Mercedes Botas Armentia,
frente a la sentencia nº 463/17 dictada el 18-12-17, siendo parte apelada D. Jesús Manuel , Dª Filomena
, D. Ramón , Dª Esther , D. Mateo , Dª Encarna , Dª Isabel , Dª Frida , Dª Nieves , D. Rodrigo y Dª
Elsa , representados por la Procuradora Dª. Itizar Landa Irizar y dirigidos por la Letrado Dª Begoña Ruiz de
Larrinaga Benavides, estando personada Dª Gregoria dirigida por la Letrado Dª Aintzane Rubio Rubio y
representada por la Procuradora Dª Carmen Carrasco Arana. Ponente D. Emilio Ramónn Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 463/17 de fecha 18-12-17, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda formulada por Jesús Manuel , Filomena , herederos de Felipe , Ramón y Sabino , Esther , Mateo y Encarna , herederas de Moises , Frida e Nieves y Isabel y Rodrigo y de los hijos y nietos de Jesús Manuel , Onesimo y Biznieta, Cecilia , Eufrasia y biznietos, Joaquina y Agustín , Juan Pedro . Biznietos, Modesta y Bernardo . Hijos y nietos de Filomena , biznieto, Edemiro e Marí Luz y biznieta, Amelia . Belinda y biznietos, Celsa y Eva . Pelayo . Biznieto, Roque , Genoveva . Hijos y nietos de Esther , Luis Miguel y Miriam . Biznietos, Carlos , Anibal y Juan Miguel . Adriana y Desiderio , Hijos y nieta de Mateo , Felicisimo y Catalina . Biznieta, Elisa . Hijos y nietos de Encarna , Lina y Patricia . Biznietos, Nuria y Romulo . Esposa e hijos de Moises , Isabel , Frida e Nieves . Hijos de Rodrigo , Apolonio y Berta contra Daniela y contra Gregoria , en su virtud, 1. Declaro la rescisión del cuaderno particional realizado por al albacea-contador- partidor Genaro el 27 de mayo de 2014, y de la rectificación de 27 de marzo de 2015, al fallecimiento de Onesimo por causa de nulidad por haberse incluido bienes que se dicen donados a los hijos por importe de 639.898,30 euros, cuando en realidad fueron compraventas y declaro la inoficiosidad por el exceso de donaciones en metálico efectuadas a la demandada a cuyo fin deberá incluirse en el inventario un crédito en el caudal hereditario a favor de la masa hereditaria por importe de 187.596,51 euros y a cargo de la codemandada, quedando el inventario y avalúo en la forma descrita por la actora en el suplido de la demanda y sin perjuicio de lo que señale en cuanto a la demanda reconvencional.

Con imposición de costas a la parte demandada.

Estimo parcialmente la demanda reconvencional y autos acumulados procedentes del juzgado de primera instancia 3 de Vitoria seguidos a instancia de Daniela , contra Gregoria y contra Jesús Manuel , Filomena , Felipe , Ramón y Sabino , Esther , Mateo y Encarna , Moises y Rodrigo , Isabel , Frida , Nieves y Rodrigo y, en su virtud, declaro la anulación parcial del cuaderno particional debiendo descontarse del valor total de dichos bienes que en dichos cuadernos supone la cantidad de 40.070 euros, en 14400 euros declarándose como valor de 0 euros el cuadro denominado 'El Viático' de Ricardo Baroja ' debiendo realizarse las adjudicaciones por el albacea de conformidad con el señalado complemento.

Sin imposición de costas.' Con fecha 08-01-18 se dictó Auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Aclaro, subsano y complemento la sentencia de 18 de diciembre de 2017 , en el sentido expuesto en el razonamiento jurídico único de la presente resolución.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª. Daniela , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 08-02-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Jesús Manuel y OTROS escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 08-03-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y por resolución de fecha 20-03-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 31 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Onesimo falleció en esta Ciudad el 28 de mayo del 2012. Había otorgado testamento el 19 de agosto del 2009 en el que nombró albacea y contador-partidor de su herencia a don Genaro , quien, en cumplimiento de sus funciones, presentó a protocolización un cuaderno particional de fecha 27 de mayo del 2014.

El 14 de abril del 2016, la Procuradora señora Landa Irizar, en nombre y representación de don Jesús Manuel y otros herederos de su padre, interpuso demanda, luego repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad, interesando que se declarara la ineficacia por nulidad del citado cuaderno particional y de su rectificación posterior de fecha 27 de marzo del 2016 sin computar ninguna donación de metálico de padre a hijos o, alternativamente, su rescisión por lesión, al haberse incluido en el inventario de bienes cantidades que se dicen donadas a los hijos (639.89,30 euros) cuando, en realidad, fueron compraventas, declarando la inoficiosidad por el exceso de las donaciones en metálico efectuadas a la demandada señora Daniela e incluyendo u crédito en el caudal hereditario por importe de 187.596,51 euros. Subsidiariamente, que se imputara el 50% de las donaciones.

El 6 de julio del 2016, la Procuradora señora Botas Armentia, en nombre de la demandada interpuso demanda contra doña Gregoria solicitando la anulación parcial del cuaderno particional y su complemento en cuanto a la valoración de determinados saldos, y la anulación parcial de dicho cuaderno detrayendo el valor de un cuadro que se consideraba falso, 14.400 euros. Fue turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta Ciudad. Ambos procedimientos se acumularon en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 por auto de 13 de febrero del 2017.

El 18 de diciembre del 2017, el Juez de instancia dictó sentencia estimando íntegramente la demanda en el siguiente sentido: ' 1. Declaro la rescisión del cuaderno particional realizado por al albacea-contador- partidor Genaro el 27 de mayo de 2014, y de la rectificación de 27 de marzo de 2015, al fallecimiento de Onesimo por causa de nulidad por haberse incluido bienes que se dicen donados a los hijos por importe de 639.898,30 euros, cuando en realidad fueron compraventas y declaro la inoficiosidad por el exceso de donaciones en metálico efectuadas a la demandada a cuyo fin deberá incluirse en el inventario un crédito en el caudal hereditario a favor de la masa hereditaria por importe de 187.596,51 euros y a cargo de la codemandada, quedando el inventario y avalúo en la forma descrita por la actora en el suplido de la demanda y sin perjuicio de lo que señale en cuanto a la demanda reconvencional. Con imposición de costas a la parte demandada -' La representación de la demandada, doña Daniela interpuso recurso de apelación contra dicho pronunciamiento alegando error en la valoración de la prueba realizada por el Juez de instancia y realizando para ello una valoración que examinaremos a continuación en relación con la prueba practicada y las demás alegaciones de parte.



SEGUNDO.- En trance de división y adjudicación del patrimonio hereditario de un causante, y una vez practicado el inventario, ha de atenderse a la posibilidad de que, previamente a la partición hayan de colacionarse determinados bienes. Se trata de una operación de incorporación al activo de la masa hereditaria de determinados bienes.

Sucintamente, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.035 del Código Civil, ha de señalarse, en primer lugar, que se trata de una obligación de los herederos forzosos que concurran con otros de la misma condición, eficaz tanto respecto de la sucesión testada como de la intestada. Y, en segundo lugar que debe haberse producido una transmisión de bienes a título lucrativo desde el causante al heredero forzoso obligado.

El examen de la prueba documental evidencia que en el cuaderno particional (folios 133 vuelto a 150) figura un capítulo denominado ' Donaciones en vida a herederos forzosos 2.7.4' con unos sub-apartados 1, 3, 4, 5 6 y 7 sumando 'el DONATUM en metálico a los ocho hijos 889.987,63 euros '. Capítulo que comprende supuestas donaciones colacionables, que, y esto nadie lo discute, asciende a un total de 639.898,31 euros (106. 470.119 pesetas).

En todos los casos computados se trataría de donaciones de dinero de padre a hijos con la finalidad de la compra de acciones de tres mercantiles, KAS SA, KNORR ELORZA SA (KESA), y ARROBI SA. Su importe habría sido actualizado a diciembre del 2013.

También de esa prueba se infiere una cronología que resulta decisiva a la hora de resolver el recurso. Ha de partirse de que del tenor de ese cuaderno particional se infiere que el contador-partidor ha computado como donaciones (2.7.4, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8) determinadas cantidades de dinero en cinco momentos concretos, 4 de noviembre de 1977, 10 de diciembre de 1977, 8 de diciembre de 1988, 4 de noviembre de 1997 y 30 de septiembre de 1998. Como veremos, estas fechas han sido corregidas a lo largo del procedimiento para ajustarlas a la documental aportada con la demanda.

Respecto de la primera de las fechas, 4 de noviembre de 1977, a los folios 106 y siguientes aparece la adquisición de 2 acciones de la sociedad KAS SA por don Jesús Manuel , doña Filomena , don Felipe , doña Esther , don Mateo , doña Encarna , don Moises , y don Rodrigo . Cada lote asciende a 60.000 pesetas y se paga al contado. Son 480.000 pesetas. Puesta esta cifra en relación con lo que luego haremos constar respecto al convenio regulador, sería aproximadamente un 5% del lote de acciones de sus padres.

Ese mismo día, folios 214 y siguientes, don Jesús Manuel , doña Filomena , don Felipe , doña Esther , don Mateo , doña Encarna , don Moises , y don Rodrigo adquieren, cada uno, 217 acciones de KESA.

Cada lote asciende a 1.898.750 euros y se paga al contado. Son 15.190.000 pesetas.

Puesta esta cifra en relación con lo que luego haremos constar respecto al convenio regulador, sería aproximadamente un 5% del lote de acciones de sus padres.

Respecto de la segunda de las fechas, 10 de diciembre de 1977, a los folios 222 y siguientes, don Jesús Manuel , doña Filomena , don Felipe , doña Esther , don Mateo , doña Encarna , don Moises , y don Rodrigo adquieren ese día, cada uno, 814 acciones de ARROBI SA. Cada lote asciende a 814.000 euros, y no consta su forma de pago. Son 6.512.000 pesetas. Puesta esta cifra en relación con lo que luego haremos constar respecto al convenio regulador, sería aproximadamente una tercera parte del lote de acciones de sus padres.

El 30 de septiembre de 1988, a los hasta ahora ocho citados, se les unen don Federico y doña Montserrat para suscribir distintos lotes de acciones, íntegramente desembolsados en una ampliación de capital (folios 230-232). Don Jesús Manuel , doña Filomena , don Felipe , doña Esther , don Mateo , doña Encarna , don Moises , y don Rodrigo adquieren ese día, cada uno, 2.565 acciones de KESA. No consta el importe de cada lote.

En cuanto a la tercera, 28 de diciembre de 1988 (fecha también corregida en el acto de la vista), es significativo que el causante y doña Filomena firmaran un convenio de regulador de los efectos de su separación matrimonial el 27 de noviembre anterior y que en inventario de dicho convenio constaran 46.272 acciones de KESA, 43.586 acciones de KESA, 3.060 acciones de KAS SA, 173.360 acciones de ARROBI SA. El causante se adjudicó 23.136 acciones de KESA, otras 21.793 acciones de KESA, 86.680 acciones de ARRIBI SA, y 1.530 acciones de KAS SA.

En el cuaderno particional (folios 142 vuelto y 143) el contador-partidor computa como donaciones, una vez, más, no acciones concretas sino el dinero para adquirirlas. Si de dinero se trata, es obligado expresar la valoración que en ese convenio se hace de las acciones que se adjudica el causante, y así: 23.136 acciones de KESA se valoran en 81.488.992 pesetas, otras 21.793 acciones de KESA en 71.086.761 pesetas, 86.680 acciones de ARRIBI SA en 9.968.200 pesetas, y 1.530 acciones de KAS SA en 4.441.590 pesetas. Un total de 166.985.543 pesetas.

La suma de las cantidades que el contador entiende donadas lo son exclusivamente respecto de acciones de KAS SA, y su importe total asciende a 46.192 pesetas de esos más de cuatro millones.

Finalmente, y en cuanto al 30 de septiembre de 1988 (fecha corregida en el acto de la vista), no existe dato alguno respecto a una operación de compra de valores y han de transcurrir diez años antes de que, el 19 de agosto del 2009, el testador otorgue testamento (folios 178 y siguientes), doce hasta que sea declarado incapaz.

El 28 de diciembre de 1988, folios 233 y siguientes, don Jesús Manuel , doña Filomena , don Felipe , doña Esther , don Mateo , doña Encarna , don Moises , y don Rodrigo adquieren acciones de KAS SA. De acuerdo con los siguientes lotes: 1.- Don Jesús Manuel 52 acciones por 5.807pesetas. 2.- Doña Filomena 52 acciones por 5.807 pesetas. 3.- Don Felipe 20 acciones por 2.241 pesetas. 4.- Doña Esther 15 acciones por 1.686 pesetas. 5.- Don Mateo 52 acciones por 5.807pesetas. 6.- Doña Encarna 52 acciones por 5.807pesetas. 7.- Don Moises 20 acciones por 2.241 pesetas. 8.- Don Rodrigo 15 acciones por 1.686 pesetas. El total asciende a 31.082 pesetas de esos citados cuatro millones.

El 5 de enero de 1993, el causante dona a la demandada en escritura pública 50.000.000 pesetas, el 11 de febrero de 1993, 20.000.000 pesetas, y el 18 de enero de 1994, 16.000.000 pesetas. En autos obran dos recibos extendidos por un Notario de fecha 23 de febrero y 3 de mayo de 1993.

Finalmente, y en cuanto al 30 de septiembre de 1988, no existe dato alguno respecto a una operación de compra de valores. Dicho lo cual pasamos a estudiar los motivos de recurso que se resumen en una y absoluta discrepancia con la valoración que de la prueba practicada ha realizado el Juez de instancia.



TERCERO.- El Juez de instancia entiende que esas entregas no tienen el carácter de donación.

Considera relevante el que el testamento no haga referencia alguna a las mismas ni como préstamo ni como donación. Entiende que, analizada en su contexto, la carta de 18 de septiembre de 1990 nada acredita. Y, pasando a examinar la prueba practicada, entiende que no se ha acreditado la existencia de un ' animus donandi '. Las certificaciones de un hoy registrador de la Propiedad, que acredita las compras de acciones pero no acredita la procedencia del dinero y excluye que pudiera presumirse una donación por no ser eficaz para ello la prueba de presunciones. Y pasa a examinar la prueba testifical en el sentido de que no hay testimonios directos de la existencia de donaciones, ya que, en el testamento, el testador guarda un silencio sepulcral sobre ello.

Como es lógico, la recurrente hace una interpretación distinta de la prueba practicada apoyándose en la motivación que el contador-partidor refleja en el cuaderno, valora de forma distinta la carta manuscrita de 18 de septiembre de 1990 en relación con la carta a la que ésta contesta, y tras no discutir los certificados del corredor de comercio, entiende que no se ha acreditado la procedencia del dinero, ni está documentado, y, por ello, entiende que no hubo compra de acciones, discute el hecho de que no figurasen en el testamento, como otras que figuran en el cuaderno a favor de la recurrente, valora el número dispar de acciones, y de forma diferente las testificales practicadas.

Desde los actos de transmisión al fallecimiento del causante hasta su fallecimiento transcurren años, incluso décadas, por lo que no debemos atender a la voluntad del causante exteriorizada en el testamento, sino a la voluntad de don Jesús Manuel como presunto donante y, acreditada ésta, si la prueba documental indica, o no, que las adquisiciones concretas de acciones, como sostienen los actores, no estaban soportadas por donaciones previas de dinero por parte del padre a sus hijos, como sostiene la demandada, apoyada por el albacea-contador partidor.

En la interpretación de esa voluntad, lo ponen de manifiesto las partes, es esencial que don Jesús Manuel , el 19 de septiembre de 1990, se dirija por carta a su familia ('Familia Rodrigo Encarna Mateo Esther Jesús Manuel Moises Filomena Federico Montserrat '), como consta a los folios 204 y 205.

Lo hace para contestar a una carta recibida de ésta en la que se le solicitaba que renunciara al cargo de Consejero de KESA.

El causante realiza una serie de 'reflexiones'. Y, entre ellas, indica: 'Os he regalado la tercera parte de las acciones de todas las sociedades del Grupo, y no me arrepiento en absoluto de haberlo hecho, pero me duele en el alma que intentéis ahora emplear el poder que os confiere ese porcentaje de participación en la sociedad para forzarme a dejar lo que de derecho y moralmente me pertenece.' Es el testador quien afirma que ha existido una transmisión de un tercio del capital de todas las sociedades. Esa afirmación expresa de forma rotunda que la transmisión se ha producido a través de una donación, y por ello, correspondería quien discute ese carácter el acreditar que la transmisión se realizó por otro título como el alegado de compraventa.

Recordemos que para los actores esa carta es el único documento en que se apoya el contador partidor contradiciendo la documental arriba examinada respecto de las transmisiones de acciones. Se la sitúa en un contexto de 'negociación muy dura' de la sociedad de gananciales, de contrariedad del padre, y se apunta que esa carta carece de eficacia respecto de donaciones de 1.998. En definitiva, tachaban la respuesta del padre de 'irreal'. Y que para la demandada, la labor previa de cotejo del albacea junto con esa carta, y la carta a la que responde, llevaban a la conclusión de que existió una donación de padre a hijos en determinados momentos de su vida.

El ' animus donandi ' no se presume. La doctrina jurisprudencial al respecto es clara, y por todas citaremos la STS 644/2016, de 31 de octubre: '- »No cabe argumentar, como pretende el demandado que, al ser las partes padre e hija el actor entregaba el dinero con ánimo de liberalidad; en primer lugar porque ello sería una presunción en contra de la carga de la prueba que establece la jurisprudencia antes citada, y en segundo lugar, porque ni siquiera nuestro Código Civil, presume que las cantidades entregadas lo sean con dicho ánimo de liberalidad. Hemos de afirmar, por tanto, que el animus donandi no se presume ni siquiera entre cónyuges o familiares cercanos.' Y ha sido en este sentido en el que se ha manifestado la jurisprudencia en numerosas ocasiones señalando que, pese a las relaciones familiares o incluso amorosas existentes entre las partes, nos encontramos ante un préstamo y no una donación (-) Esta jurisprudencia, con base en lo dispuesto en el artículo 1289 del Código Civil , ha interpretado que cuando existe duda sobre el carácter o naturaleza de la causa de un determinado negocio jurídico (onerosa o gratuita ex artículo 1274), aquélla ha de resolverse a favor de la menor transmisión de derechos e intereses, sin que quepa invocar la presunción de liberalidad, conforme al artículo 1277 del Código Civil , dado que la donación requiere la expresión de la causa de liberalidad y el animus donandi, según declaran las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2003 , 11 de febrero de 2005 y 15 de junio de 2007 ...' En este procedimiento, sin embargo, hay una cierta inversión de términos porque quien presume que las cantidades para la adquisición de acciones fueron donadas no son los actores sino el albacea, y con él la parte demandada. Los actores no llegan a formular una hipótesis de préstamo, sino que directamente alegan que las acciones cuya adquisición documentan lo fueron mediante una compraventa de valores y con dinero de procedencia propia.

Para centrar bien el planteamiento, y comprobado el tenor de las testificales, ha de señalarse que el albacea, designado testamentariamente como contador partidor, estaba vinculado por una intensa relación de confianza con don Jesús Manuel , lo reconocen los actores en la propia demandada manifestando su duda sobre la imparcialidad. Su testimonio queda reflejado en el acta del juicio celebrado el 13 de noviembre del 2017.

Don Genaro , tras afirmar que el documento fue elaborado materialmente por una persona distinta, en concreto su hijo, que también compareció como testigo, manifestó que participó en la venta de las acciones, y a la pregunta de si se trataba de una donación contestó: '- Yo tenía entendido así en vida de Josemari, y luego me consta por escrito en un documento, no recuerdo cual es, un documento que suscribió Josemari a los hijos diciéndoles la donación que había hecho... ' Le constaban documentadas las compras y ' Josemari siempre dijo que era una donación a sus hijos '.

A preguntas de la letrada de los actores aclaró que su participación en la 'venta de las acciones' fue en 1993, se refería a las acciones de KESA, que en ella representaba a tres de las partes, y que creía que en ese momento el causante había vendido todas las acciones del grupo. Añadió que en el ochenta y ocho tenía mucha amista con el causante y que ' le llevé algunas cosas, la separación con su esposa ', pero ' en el setenta y siete seguro que no ', y en cuanto a las donaciones terminó manifestando ' lo deduje de esa carta en concreto y porque a mi Jesús Manuel me lo había dicho. ' Compareció, también como testigo, don Conrado , letrado en ejercicio e hijo del anterior, quien materialmente redactó el cuaderno. Indicó ' El documento, me parece, era una carta manuscrita, y la expresión regalado, pero eso no fue lo único que me hizo pensar que era privativo-es que tiene más de dos mil folios de documentación que revisé de forma escrupulosa y las relaciones personales de mi padre fueron un elemento más (-) el tema de lo relacionado con KAS siempre había sido privativo de la familia Rodrigo Encarna Mateo Esther Jesús Manuel Moises Filomena Federico Montserrat y no matrimonial-insisto, yo mantuve una relación de dos años o más con los dos letrados, escuché a todo el mundo-fui especialmente cauteloso porque al haber una presunción de ganancialidad (-) al margen de la carta, de los movimientos en cuenta, que era cientos de extractos, yo pedí a las partes, puesto que íbamos a inclinarnos, como ya les comenté a los letrados, porque eran donaciones (-) pedí que si fueran gananciales o si fueran desembolsos efectuados por los titulares nominales de las acciones, que alguien me aportara pues, al margen de la mera escritura de corredores, que todo el mundo sabe cómo va esto, que me aportaran cualquier indicio de un movimiento en cuenta, de desembolsos en metálico(-) y lo único que recibimos fueron las escrituras de corredores (-) además en todos los extractos que me revisé desde los años setenta hasta ahora no había ni una sola salida de dinero que acreditara que los que decían comprar esas acciones, pues, las hubieran comprado-' E hizo una valoración técnica en cuanto a la excepcionalidad de un cuaderno lleno de valoraciones personales señalando como '- las donaciones son del año setenta y siete (-) habían transcurrido más de treinta y cinco años (-) nos creaba un problema hacer el seguimiento del valor de esas acciones, de las ampliaciones reducciones de capital, e incluso de las enajenaciones a terceros (-.) entonces aplicamos el criterio de considerar una donación en metálico y no de las participaciones porque eso facilitaba mucho la cuenta hereditaria-el criterio del valor de esas acciones con el IPC o el interés legal (-) si hubiéramos dicho que era una donación de acciones que es lo que considero que en realidad fue, hubiera sido imposible hacer un avalúo razonable (-) en realidad lo que fue es que el causante Josemari puso el dinero y las acciones, no sé si antes, o después se las llevaron los hijos(-) que es lo que dice en su carta.' Lo que nos lleva a examinar la única declaración de voluntad, dirigida, además, a sus hijos, que consta en el procedimiento, la carta de 1990. La voluntad exteriorizada es la de no dimitir, 'renunciar', de su cargo en una concreta sociedad de la que padre e hijos son accionistas, pero esa voluntad aparece 'adornada' con otras manifestaciones, singularmente la referencia de que les ha ' regalado la tercera parte de las acciones de todas las sociedades del Grupo', y que no se arrepiente, en absoluto de haberlo hecho.

Han de pasar casi veinte años antes de que, el 19 de agosto del 2009, el testador otorgue testamento (folios 178 y siguientes), y varios más hasta que sea declarado incapaz, por lo que debe presumirse a don Onesimo plena capacidad para valorar lo que escribió a sus hijos en un contexto societario-familiar.

Un regalo es un concepto equivalente a una donación. Si atendemos a la literalidad del documento, lo que don Jesús Manuel hizo fue donar a sus hijos un tercio de las acciones de todas las sociedades del Grupo. En ese mismo sentido se pronunció el testigo don Conrado (hijo) al ser interrogado.

Se desconoce en qué términos estaba constituido el capital, por lo cual resulta imposible cuantificar ese tercio al que se refiere don Jesús Manuel , pero existiendo coincidencia en que las transmisiones de acciones reputadas de compraventas (así lo manifiestan los actores en su demanda) son, precisamente, las que el albacea entiende que han sido adquiridas con dinero donado por el padre, el único elemento referencial sería la comparación entre valoración del patrimonio de do Jesús Manuel y su entonces esposa, realizada en diciembre de 1988. Ambos poseían unos 334 millones de pesetas en acciones cuando se separaron.

Convertido en pesetas, el importe en euros que el albacea imputa a donaciones supera los 106 millones de pesetas.

Y con ello se refuerza, aunque sea indiciariamente, la posibilidad de que, cuando don Jesús Manuel se refería al 'tercio' de las acciones de todas las sociedades, se estuviera precisamente refiriendo a las que luego se han hecho constar en el cuaderno particional. Significativamente porque el señor Jesús Manuel se movía en un ámbito económico que le permitía realizar donaciones de 86 millones de pesetas a su nueva pareja con absoluta soltura.

Tanto desde la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, como antes en el Código de Comercio, o en el Real Decreto-Ley 7/1964, de 30 de abril, y en las normas que los desarrollaban, la negociación de acciones ha estado siempre documentada. Por ello, en la prueba documental arriba examinada, obra cumplida referencia a la adquisición mediante un precio abonado en metálico de acciones de las sociedades a las que se refiere el cuaderno particional.

Sin embargo, la documentación de la adquisición de un valor, aun respaldada por una manifestación del adquirente, e incluso con intervención de un Corredor de Comercio, no acredita la procedencia de los fondos con que se hace, y si, además, se discute esa procedencia, no produce, tampoco, el efecto de convertir las partidas discutidas que constan en el cuaderno en compraventas. Por demás, la prueba practicada por los actores respecto a la procedencia del dinero pagado en metálico es inexistente.

Si en un documento no impugnado, el testador hace referencia a un regalo del tercio de acciones a sus hijos, y ese carácter es avalado por un letrado de su confianza, a la par que amigo, albacea-contador que entiende que existió una donación, es respaldado por la valoración económica de las acciones, no es desmentido por prueba alguna que indique que el dinero utilizado para realizar la compraventa de acciones (parcialmente documentada) provenga del patrimonio de los hijos, y, además, quien realizó materialmente el cuaderno particional da cumplida respuesta a cómo y en razón a que elementos llevó a cabo el encargo, lo que ha permitido a esta Sala situar en su justo contexto el documento particional, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la señora Daniela .



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede la condena de ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Botas Armentia, en nombre y representación de doña Daniela , contra la sentencia dictada el 18 de diciembre del 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de esta Ciudad en el proceso ordinario 327/2016, y su auto de complemento de 8 de enero del 2008, debemos revocar, y revocamos parcialmente, dicha resolución en el sentido de dejar sin efecto, dentro del apartado 'Donaciones en vida a herederos forzosos 2.7.4, con unos sub- apartados 1, 3, 4, 5 6 y 7 sumando el DONATUM en metálico a los ocho hijos 889.987,63 euros', la exclusión de las donaciones realizadas en vida por el testador a sus hijos que tienen un valor total de 639.898,31 euros.

Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, y no condenamos a ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-06-0227-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.