Sentencia CIVIL Nº 315/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 375/2018 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00315/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000375/18
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a doce de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento Ordinario nº 693/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés,
Rollo de Apelación nº 375/18, entre partes, como apelante y demandada DOÑA Josefa , representada
por el Procurador Don Urbano Martínez Rodríguez y bajo la dirección del Letrado Don Pedro Menéndez
Prieto, y como apelada y demandante HOIST FINANCE SPAIN, SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL,
representada por la Procuradora Doña Lola Alcocer Antón y bajo la dirección del Letrado Don Alfonso Cabeza
Navarro-Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha diez de mayo de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Alcocer Antón, en nombre y representación de HOIST FINANCE SPAIN, S.L., sobre reclamación de cantidad, frente a DOÑA Josefa , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Martínez Rodríguez, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la demandante, la suma de SIETE MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y SEÍS céntimos, (7.155,66 €) de principal, más los intereses legales devengados de dicha cantidad.

El pago de las costas procesales se impone a la parte demandada.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Josefa , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- HOIST FINANCE SPAIN, S.L instó juicio monitorio frente a Doña Josefa por una deuda de 7.155,66 €, correspondiente al saldo deudor de la cuenta de una tarjeta de crédito suscrita por Doña Josefa con CITIBANK ESPAÑA, S.A., quién en su día cedió al BANCO POPULAR (después WIZINK BANK, S.A) su negocio de tarjetas y de crédito y, a su vez, éste segundo lo hizo de determinados créditos a favor del promotor del proceso monitorio.

Doña Josefa se opuso al requerimiento de pago y por el acreedor Hoist Finance Spain, S.L se instó el presente juicio declarativo, en el que la demandada, la Sra. Josefa , opuso la falta de legitimación activa de la actora por dos motivos: no tener por cierto y acreditado su condición de titular del crédito reclamado, en cuanto el derivado del contrato de tarjeta de crédito suscrito por la parte debidamente identificado como uno de los comprendidos dentro del contrato de cesión; y de otro lado, porque con la demanda no se acompañaron ni el certificado del saldo ni los movimientos de la tarjeta acreditativos de la deuda, por lo que la parte rechaza su existencia, liquidez y exigibilidad.

Celebrada la audiencia previa y habiendo quedado los autos vistos para sentencia, el Tribunal de oficio, por providencia de fecha 19-3-2018, acordó como diligencia final remitir oficio a la entidad WIZINK BANK para que certificase si el contrato de tarjeta de crédito incorporado a autos con la demanda fue cedido por la entidad a la actora, y la demandada recurrió en reposición por vulneración del art. 435 de la LEC, recurso que fue desestimado por auto de 25-4-2018 y desestimación frente a la que la demandada dejó constancia de su protesta a los efectos de una eventual apelación (folio 96).

La sentencia de la instancia fue plenamente estimatoria al tener por acreditado a la vista, entre otras razones, de la documental relativa a los movimientos de la cuenta asociada a la tarjeta y certificación del saldo deudor (que se decían aportados a los autos), la deuda reclamada y la demandada, no conforme, recurre.

Como primer motivo alega infracción del art. 435 LEC, pues no se daban los presupuestos legales para la adopción de oficio de la diligencia final referida y, en segundo lugar, insiste en los argumentos de la instancia de falta de legitimación del accionante, mostrando su rechazo a que la sentencia recurrida tenga por probada la existencia de la deuda apoyándose en documentos que no fueron efectivamente aportados por la adversa.

El recurso se estima.



SEGUNDO.- El antecedente normativo de las diligencias finales, reguladas en el art. 435 y 436 de la LEC, son las diligencias para mejor proveer reguladas en los artículos 340 y sigts. de la Ley Rituaria promulgada por el RD 3-2-1881, y sobre estas segundas advirtió la doctrina jurisprudencial que, regidas por un criterio inquisitivo, suponían una quiebra del principio dispositivo y de autoresponsabilidad probatoria ( STS de fecha 14-1-1974 y 26-1-1998), concluyendo que, en consecuencia, su uso laxo por los Tribunales podía significar unas prestación jurisdiccional defectuosa afectando al principio de defensa e igualdad de armas dentro del proceso ( art. 24 CE) y el de las personas ante la Ley ( art. 14 CE y STS de fecha 14-9-94 y 15-7-97); y así, en este sentido, el apartado XII de la E.M. de la Ley Rituaria actual declara que el legislador ha aptado por suprimir las 'diligencias para mejor proveer' sustituyéndolas por unas diligencias finales sometidas a otros presupuestos y respetuosas con la idea que inspira al legislador de una justicia rogada (apartado VI del Preámbulo), considerando improcedente cualquier actividad que, con merma de la igualdad entre las partes, supla su falta de diligencia y cuidado y que por eso que, tanto de la voluntad del legislador como del tenor y voluntad de la norma ( art. 435 LEC), resulta que las diligencias finales vienen caracterizadas por las notas de excepcionalidad, limitación a supuestos tasados y reforzamiento de la motivación para su adopción.

Más en concreto, su adopción de oficio ex art. 435.2 LEC se declara excepcional, limitada a un supuesto, cual es que se trate de pruebas referidas a hechos relevantes respecto de los que las practicadas no fueron exitosas: positivas por causas o circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, y ninguno de los requisitos de ese supuesto se daba en el caso de la diligencia final examinada que, además, se adoptó por providencia y no por auto y sin venir motivada.

En efecto, el documento a que se refiere la diligencia final es uno de los que deben de presentarse con la demanda ( art. 265.1.1 LEC) o sino, sólo cuando no sea posible, podrá designarse el archivo o lugar en que se encuentre (número 2 de dicho artículo).

El documento al que nos referimos es el contrato de cesión de créditos suscrito por la actora con un tercero, de donde se sigue que se encuentra a su disposición y que la diligencia final examinada, al suplir la actividad probatoria de la parte, vino a conculcar el derecho de defensa e igualdad de armas en el proceso; y en este sentido, y al amparo del art. 459 LEC (aunque no se cita explícitamente), debe de entenderse la denuncia de la recurrente de infracción del art. 457 LEC y por nula su práctica y resultado ( art. 225 y 227 LEC).



TERCERO.- Pasando al fondo del asunto, no acepta la demandada la condición de acreedor suyo de la actora al no tener por acreditado, con sólo la certificación notarial obrante al folio 41, que aquél fuera uno de los adquiridos por la demandante.

Dicho documento refiere que entre Wizink Bank, S.A y la actora se suscribió un contrato de compraventa de derechos de crédito entre los que figura el que lleva como número NUM000 referido al titular del DNI NUM001 .

El DNI es el de la recurrente, pero el número de contrato no coincide con el que figura en la solicitud de tarjeta de crédito suscrito por la recurrente, y no puede coincidir porque ese es el número de la solicitud (en este sentido documento al folio 44) y otro el del contrato o tarjeta (documento al folio 48 vuelto) y este segundo sí coincide con el de la certificación notarial.

En cualquier caso, aceptado por la recurrente al contestar la suscripción del contrato de tarjeta 'que se acompaña con la demanda' (hecho 3º), obrando éste en posesión del actor y perteneciendo el DNI a que se refiere la certificación notarial a la recurrente, la lógica lleva a concluir que el crédito reclamado fue uno de los comprendidos en el contrato de venta o cesión de créditos, y por eso que debe de rechazarse este motivo del recurso.

En cuanto al otro, la acreditación de la deuda, la demanda da por reproducidos los documentos acompañados a la solicitud de proceso monitorio y la sentencia recurrida afirma que se aportó a autos documental relativa a los movimientos de la cuenta asociada a la tarjeta y certificación del saldo deudor.

Esto no es así, ni puede dar el actor por reproducidos los documentos que se acompañaron a la solicitud del proceso meritorio al formalizar la demanda del juicio ordinario, ni tampoco lo es que los aportó a los autos de este juicio.

En cuanto a los primero, aunque responda a un clasicismo pretérito, conviene recordar a la distinción entre proceso y procedimiento, en el sentido de que si bien todo proceso es un proceder (procedimiento) cabe distinguir diversos procesos según y en relación con su objeto, y así es que la doctrina, al referirse al proceso monitorio, distingue diversas fases y del mismo modo la Ley, en cuanto que el nº 2 del art. 818 dispone el dictado de decreto dando por terminado el proceso monitorio en caso de oposición del deudor, de forma y en consecuencia que en el proceso que sigue a esa declaración de conclusión del proceso monitorio deberá acompañar la demanda con aquellos documentos a que se refiere el art. 265 LEC, sin que baste con remitirse a los acompañados con su solicitud del proceso monitorio, debiendo este Tribunal advertir que, incluso teniéndolos por reproducidos, ni siquiera la demanda hace referencia a los relativos al movimiento de la cuenta asociado a la tarjeta del que pueda resultar el saldo deudor y si y sólo al certificado acreditativo del mismo (hecho cuarto de la demanda).

Así las cosas, como es que por la actora se aportó el movimiento de la cuenta de la tarjeta ilustrando sobre las disposiciones por su titular de las que resultaría el crédito que reclama, prueba de su existencia que es de su cargo (en este sentido STS de fecha 21-12-2001 y 5-11-2001 y sentencias de esta Audiencia, Sección 4ª, de 12-1-2004, Sección 5ª, de 3-4-2009 y 17-7-2015 y Sección 6ª, de 11-9-2006 y 30-4-2012), que indebidamente trató de suplir en esta alzada con su incorporación acudiendo al subterfugio de que era reproducción de lo ya aportado, habiendo la demandada rechazado la deuda, debió de desestimarse la demanda.



CUARTO.- No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Josefa contra la sentencia dictada en fecha diez de mayo de dos mil dieciocho por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA y en su lugar se dicta otra por la que se desestima la demanda, con imposición a la actora de las costas de la instancia.

No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de la alzada.

Habiéndose estimado el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.