Sentencia CIVIL Nº 315/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 497/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 934866210
FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158094040
Recurso de apelación 497/2017 -G
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 487/2015
Parte recurrente/Solicitante: ESTUDIO CAMP DE L'ARPA S.L., Arsenio
Procurador/a: Jaume Guillem Rodriguez
Abogado/a: Juan Torres García
Parte recurrida: Daniela
Procurador/a: Lina Atset Tormo
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 315/2018
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Mireia Borguño Ventura
Paulino Rico Rajo
Barcelona, 23 de marzo de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 19 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 487/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJaume Guillem Rodriguez, en nombre y representación de ESTUDIO CAMP DE L'ARPA S.L., Arsenio contra Sentencia de 23/12/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Lina Atset Tormo, en nombre y representación de Daniela .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda promovida por el/la Procurador/a D./D.ª JAUME GUILLEM RODRIGUEZ, en nombre y representación de ESTUDI CAMP DE L'ARPA y D. Arsenio , frente a Dª.

Daniela , representada por la Procuradora D.ª LINA ATSET TORMO, y en consecuencia ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos contra ella formulados. Se imponen las costas procesales a la parte actora.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 14/03/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Jose Antonio Ballester Llopis .

Fundamentos

PRIMERO.- Los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Mediante la presente litis ESTUDIO CAMP DE L'ARPA, S.L. reclama frente a DÑA Daniela , la suma de 9.982,50 euros en concepto de los honorarios pactados en virtud del contrato de mediación o corretaje que entre las partes se concertó para la compraventa de una vivienda de la demandada, reclamándose así mismo también frente a la Sra. Daniela y por D. Arsenio la suma de 1.550 euros en concepto de devolución del 50% de las arras dobladas ya que la otra mitad ha sido devuelta a este codemandante por la empresa intermediaria actora. Por la resolución de primer grado se desestima la demanda. Frente a semejante pronunciamiento se alzan los demandantes que , en síntesis. reproducen sus pretensiones.



TERCERO.- En cuanto a su definición y caracteres, el contrato de mediación se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario. Constituye un contrato atípico, consensual, bilateral y aleatorio, puesto que su resultado es incierto, y se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil. El problema que se plantea con frecuencia es el derecho del mediador a la retribución; si nace cuando se ha producido la intermediación, o bien solamente cuando, por causa de la misma, se ha perfeccionado el contrato al que se refiere. Doctrina y jurisprudencia han aceptado esta segunda postura, que aquí se reitera; aunque no alcanza a la consumación. Dicho a la inversa: el mediador no tiene derecho a la remuneración (1º) si el contrato encargado no llega a celebrarse (no se produce la perfección del mismo); (2º) si se ha celebrado pero no por la actividad del mediador (falta el nexo causal); y (3º) si se celebra una vez transcurrido el plazo pactado (es causa de extinción del contrato) a no ser que se pruebe que el contrato se celebró después, pero por razón de la actividad mediadora, con cuyo retraso las partes contratantes han querido evitar el pago al mediador. Así pues, y a modo de resumen, podemos establecer que la obligación del mediador es la de desplegar los medios precisos, a través de una conducta diligente al fin práctico esperado, con independencia de la ejecución o consumación del mismo, aunque es precisa la perfección del contrato. Perfección que ha de deberse precisamente a la actividad del mediador, pues es la eficacia de esta actividad la que fundamenta el derecho al cobro de los honorarios. El derecho a los honorarios en los contratos, como el de autos, se produce por la perfección de la venta y el desistimiento es de un encargo que por si solo no puede generar el pago de los mismos honorarios que si la venta se hubiera realizado. Tal cláusula fijada en el contrato ha de considerarse abusiva conforme a lo dispuesto en el art. 8. 2 de la Ley 7/1998 , sobre condiciones generales de la contratación en relación con el art. 10 bis y disposición Adicional Primera Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios, puesto que el pago de los honorarios aún cuando no se llevara a cabo la venta y se desista del contrato, es un auténtica cláusula que debe calificarse de abusiva. En efecto, se consideran como tales todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente en contra de las exigencias de la buena fe que causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Pactar el derecho a percibir honorarios con independencia de la perfección de la venta, es cláusula penal y liquidación de los daños y perjuicios, sin necesidad de justificar los mismos .Que baste la simple renuncia o desistimiento para hacer operativa la 'remuneración' ( los honorarios del agente como si la venta se hubiera perfeccionado) no es cláusula correcta, si no consta que el vendedor si se aprovecha torticeramente de las gestiones para una posterior venta

CUARTO.- En el supuesto enjuiciado son de afirmar las siguientes premisas de conclusión: Primera.-El contrato de encargo es de fecha 28 de marzo de 2015 Segunda.-Surge un comprador pero no ofrece el precio exigido por el vendedor al que la agencia le dice que el precio es de 155.000 euros, después de 160.000 euros, y finalmente le llega al vendedor , ninguno oferta de 165..000 euros que es el precio pactado en la nota de encargo, sólo cuando el vendedor ,solo cuando éste ya ha rescindido el contrato. El requerimiento de la actora a la demandada para que ésta firme el contrato de arras se entrega el 24 ,de abril de 2015, a pesar de que el 20 de abril de 2015 la propietaria remite email a la intermediaria que reza 'Han surgido temas familiares importantes y ahora no puedo vender el piso(SIC) es un momento difícil pero tengo que solucionar antes otras cosas ' Tercera.-Ciertamente al padre de la vendedora no lo ingresan hasta el 30 de abril de 2015 por ICC descompensado,, Doble lesión valvular, IM severa EPOC descompensado,, insuficiencia respiratoria ipercárp, ERC regularizada y Anemia a estudio pero se trataba de un 'cuadro respiratorio de varios días de evolución(fs 88 y 89) Cuarta.- El documento prefigurado por la demandante con el pacto de exclusividad, carece de la imprescindible transparencia que lo hiciera vinculante. Estamos en una relación entre empresario (el intermediario o mediador, dedicado profesionalmente a tal labor) y una consumidora, de modo que para que una cláusula contractual que pueda perjudicar a ésta o imponerle consecuencias gravosas, es preciso que conste con claridad y haya certeza de que la ha podido comprender y consentir .Así lo imponen los artículos 60.1 y 80,1 c) del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación . , Quinta.-No puede imponerse a un contratante que continúe ligado por un contrato en contra de su voluntad, es cierto que en tal caso, la Ley le impone el deber de indemnizar al contratante perjudicado ( artículo 1.101 del Código Civil ) pero los perjuicios han de probarse, en el supuesto enjuiciado el demandado no se ha aprovechado de sus gestión o trabajo alguno de la entidad demandante por lo cual, a falta de una prueba concreta de los daños y perjuicios que han de quedar sujetos a lo dispuesto en el art. 1100 CC Sexta.-Por lo que se refiere a la acción ejercitada por el vendedor, es de afirmar con independencia del carácter restrictivo respecto de la interpretación de las arras penitenciales, que dicha parte no tiene relación directa con el propietario sino que pacta con el mediador y que estamos en presencia de una paga o señal, como el mismo comprador manifiesta.

Corolario de lo expuesto es la desestimación del presente recurso y subsigiente confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- La plena ratificación de la resolución recyurrida determina condena en costas de recurso al recurrente( arts. 394 y 398 LEC )

Fallo

LA SALA ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a Jaume Guillem Rodriguez, en nombre y representación de ESTUDIO CAMP DE L'ARPA S.L., Arsenio . y, en consecuencia, confirmar la resolución recurrida, con imposició de las costas del recurso a la parte recurrente.

Transferir a la cuenta bancaria correspondiente el depósito constituido por la parte recurrente, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :