Sentencia CIVIL Nº 315/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 913/2017 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 913/2017 -A
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas 670/2016
Parte recurrente/Solicitante: Sabino
Procurador/a: Oscar Entrena Lloret
Abogado/a: MARTA JULIÀ COLL
Parte recurrida: Reyes
Procurador/a: Alejandro Font Escofet
Abogado/a: FERNANDO GARCÍA-COCA CASTRO
SENTENCIA Nº 315/2018
Magistrados:
Don Francisco Javier Pereda Gámez
Doña Myriam Sambola Cabrer
Doña Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Barcelona, 17 de abril de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 27-3-2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dº Óscar Entrena Lloret, en nombre y representación de Dº Sabino , contra Dª Reyes , representada en autos por la Procuradora de los Tribunales Dº Alejandro Font Escofet, declaro no haber lugar a la modificación de la setencia de divorcio de fecha 9 de septiembre de 2014 (autos nº 1036/2013-Secc. 3ª de este Juzgado), salvo en el extremo siguiente: 1.- Durante el período escolar Dº Sabino permanecerá en compañía de sus hijos Anton y Clemente todos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la escuela o de la actividad extraescolar que lleven a cabo hasta el domingo a las 20.30 horas, en que el padre deberá reintegrarlos al domicilio materno. Las costas del presente procedimiento se imponen a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que formularon escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10-4-2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ha denegado la ampliación del régimen de relación y estancias entre padre e hijos y ha suprimido la pernocta del domingo. Contra dicho pronunciamiento se alza el demandante que alega error en la apreciación de la prueba al haber tenido en cuenta tan solo el informe pericial que considera carente de rigor técnico, no haberse emitido con la intervención del padre y no contar con el consentimiento del mismo.

La sentencia cuyas medidas se pretende modificar en este procedimiento es de fecha 9-9-2014 . En dicha sentencia se acordó un régimen de estancias y relación entre padre e hijos de fines de semana alternos desde la tarde del viernes hasta el lunes por la mañana y una tarde sin pernocta. El padre solicita la ampliación de las estancias a dos tardes entre semana con pernocta una semana y una tarde con pernocta otra semana, mientras que la madre solicitó que se suprimieran las pernoctas del domingo. Los hijos tienen doce años, once cuando fueron evaluados por el perito que emitió el Informe aportado por la madre. Si bien la sentencia funda su decisión en el contenido del Informe pericial aportado, el resto de las pruebas practicadas no conducen a la Sala a adoptar medida distinta.

La evaluación pericial de los menores en cuanto a intervención diagnóstica no requiere el consentimiento de ambos progenitores pues no estamos ante una intervención terapéutica. La no participación del padre en la evaluación pericial no invalida en este supuesto el contenido del informe pericial que ninguna referencia ni mención hace sobre la persona del padre sino que se limita a recoger el resultado de las entrevistas de los hijos y el resultado de las pruebas efectuadas a los mismos. Los hijos tenían once años cuando se llevó a cabo la pericial que se limita a evaluar la situación de los niños en relación a su adaptación al entorno personal, escolar, familiar y social y en el que se afirma que los menores están preservados del conflicto y que tienen una buena adaptación y satisfacción en el entorno relacional. Recoge asimismo la incomodidad manifestada por los niños por el hecho de tener que dormir en casa del padre los domingos de los fines de semana alternos debido básicamente a la distancia que existe entre el domicilio del padre ( DIRECCION000 ) y el centro escolar (Barcelona) que les obliga a madrugar más y a pasar mucho tiempo en el trayecto además de las dificultades de gestión organizativa del material y enseres que manifiesta uno de los menores, así como su oposición a estar entre semana más días con su padre y su percepción de que en ese caso estarían más tiempo a cargo de la actual pareja del padre. Las demás pruebas practicadas ponen de manifiesto que en bastantes ocasiones, por razones de trabajo, el padre ha delegado el cuidado de los hijos en personas cercanas o ha solicitado cambios de horario a la madre, cuestión que no se valora negativamente por la cercanía de las personas en que ha delegado (abuelos paternos con los que los hijos tienen una importante vinculación) y por la flexibilización que han mostrado ambos progenitores que en definitiva no viene más que a confirmar el buen hacer de ambos y que priorizan las necesidades emocionales y organizativas de los niños preservándolos claramente de cualquier conflicto, pero que conducen a la convicción de que la ampliación solicitada por el padre no derivaría en interés y beneficio de los menores. La distancia geográfica que existe entre el domicilio paterno ( DIRECCION000 ) y el centro escolar (Barcelona), implica que el trayecto desde la casa paterna al colegio por las mañanas (hora punta) resulta como mínimo de 45 minutos en condiciones muy óptimas y ello obliga a los hijos a madrugar y a tener que gestionar con antelación lo que necesitan para el colegio. Ello unido a que las limitaciones de disponibilidad horaria del padre por razones de trabajo condicionan su presencia de manera continuada es razón más que suficiente y motivada para denegar la petición del padre de ampliar la estancia de los hijos entre semana. Y a su vez justifica que se hayan suprimido las pernoctas del domingo lo que permitirá a los hijos una mejor organización y descanso sin que ello repercuta negativamente en la relación y vinculación que mantienen con su padre más teniendo en cuenta la flexibilidad que han mostrado ambos progenitores sobre dicha relación y sin perjuicio, como es obvio, de otros acuerdos a los que puedan llegar los padres.

La medida adoptada en la sentencia apelada se estima por la Sala la más ajustada al interés y beneficio de los hijos cuyo interés es prioritario y debe presidir todas las decisiones que afecten a los hijos menores (arts.

211-6 del mismo cuerpo legal, art. 5 LDOIA, art. 3 CNUDI y 2,1 LOPM) por lo que procede su confirmación.



SEGUNDO.- La segunda medida cuya modificación se pretende y que ha sido denegada en la sentencia apelada es la relativa a la pensión de alimentos de los hijos. La sentencia de 9-9-2014 fijó a cargo del padre una pensión de alimentos de 1.700 euros al mes reduciendo la anteriormente fijada en sentencia de divorcio de febrero de 2007 de 2.000 euros. En la demanda se solicita se reduzca a 600 euros a razón de 300 euros por hijo y se alega básicamente empeoramiento de la situación económica del padre.

La sentencia deniega la reducción no dando credibilidad a los ingresos que se admiten (3.000 euros) atendidos los gastos asumidos por el padre y señala que aparece como socio en cuatro empresas, que la última ha sido constituida en diciembre de 2016 a la que efectuó una aportación de 22.500 euros lo que interpreta como indicativo o indiciario de mayores ingresos; hace referencia a los ingresos declarados en 2015 de 150.000 euros y no considera como motivo de reducción la existencia de dos hijos más.

La sentencia recoge con detalle los requisitos o presupuestos legales exigidos en el art. 775 LEC y 233-7 CCC para que pueda modificarse una medida adoptada en una resolución anterior, argumento que damos por reproducido en aras a evitar reiteraciones innecesarias.

En el recurso se alega en síntesis error en la valoración de la prueba explicando la procedencia del importe invertido en la constitución de dos sociedades y la trayectoria de las mismas.

Examinada por la Sala la abundante prueba aportada, cabe precisar en primer lugar que no se cuestiona que los gastos de los dos hijos comunes hayan variado; tampoco que la capacidad económica de la madre es la misma antes y ahora y respecto a los dos hijos del demandante nacidos de una relación ulterior, cabe precisar que ya habían nacido cuando se fijó la pensión de alimentos en 2014 por lo que no constituye un hecho nuevo.

En cuanto a la prueba relativa a la capacidad económica del demandante no es preciso valorar la obrante en autos en referencia a los años anteriores a 2014, año en que se dictó la sentencia que se pretende modificar.

Con posterioridad a 2014 de los documentos aportados se deriva el siguiente devenir laboral y económico: 1.- Los rendimientos que por todos los conceptos (rendimientos por trabajo y mobiliarios) se derivan de la Declaración de la Renta de 2014 ascienden a un neto mensual de aproximadamente 8.700 euros, resultado de sumar los rendimientos netos y deducirle la cuota de autoliquidación.

2.- Los rendimientos que por todos los conceptos (rendimientos por trabajo y mobiliarios) se derivan de la Declaración de la Renta de 2015 ascienden a un neto mensual de 8.500 euros. Ciertamente y como se alega en el recurso, en dichas percepciones se incluye la indemnización por despido de 57.837 euros que percibió en junio de 2015.

3.- En Junio de 2015 pasa a percibir la prestación por desempleo hasta mayo de 2016 y en junio de dicho año capitaliza lo que le resta de paro cobrando 8.652 €.

4.- En Junio de 2016 constituye con otro socio la mercantil C4L CELULAS MADRE SL aportando al capital social 20.000 euros. Es administrador mancomunado de dicha sociedad y acredita percibir de julio a septiembre 2.096 euros netos al mes más la parte proporcional de las pagas y desde octubre a diciembre de 2016 1.309 euros/mes más la parte proporcional de las pagas.

5.- Además trabaja en la mercantil Adex Marketing Promocional SL cuyo administrador es su hermano percibiendo desde julio a diciembre de 2016 1.388 euros/mes más la parte proporcional de las pagas. Sumando los ingresos que se derivan de los documentos desde julio de 2016 hasta septiembre de 2016 percibe de las dos mercantiles citadas incluida la parte proporcional de las pagas unos 4.100 euros y desde octubre de 2016 a diciembre de 2016 unos 3.170 euros al mes.

6.- En diciembre de 2016 constituye con tres socios más la mercantil Biomedic Healthcare SL aportando 22.500 euros y firma un contrato de trabajo el 7-2-2017 de alta dirección con una retribución fija pactada de 35.000 euros brutos al año que según reconoce suponen unos 2.000 euros netos al mes y en cuyo contrato se indica que además podrán pactar incrementos adicionales, incluyendo dentro del sueldo los gastos de viajes, desplazamientos y dietas. Aporta únicamente una nómina que corresponde al mes de febrero (incompleta).

7.- En esta alzada el demandante aporta documento que acredita la presentación de concurso de acreedores de la empresa C4L CELULAS MADRE SL. No aporta sin embargo documentación que acredite los ingresos o percepciones de la empresa constituida en diciembre de 2016, durante el año 2017 y meses transcurridos del 2018.

De todo lo anterior se desprende que la prueba aportada por el demandante, a quien corresponde la carga de la prueba conforme al principio de proximidad probatoria recogido en el art. 217 LEC , es limitada e insuficiente y de la misma parece desprenderse que percibe unos 2.000 euros de una empresa (Biomedic) y unos 1.600 euros de otra empresa (Adex), pero como recoge acertadamente la sentencia de instancia, hay claros indicios de que sus ingresos no se limitan a los que se derivan de los documentos. Durante todo un año estuvo percibiendo la prestación por desempleo y después capitalizó el paro restante y en junio de 2016 primero y en diciembre de 2016 después realiza aportaciones de capital a dos mercantiles por importe total de 42.500 euros. Si bien cobró una indemnización por despido a mediados de 2015 de 57.837 euros, la realización de las aportaciones evidencia que su capacidad de ahorro no se ha visto afectada pese a tener durante un año (desempleo) unos ingresos sustancialmente inferiores a los gastos que asume (pensión de alimentos, hipoteca y gastos de manutención de la unidad familiar). La opacidad mantenida en relación a la prueba respecto a las percepciones salariales actuales resulta también indicativa de una mayor capacidad económica. El esfuerzo probatorio ha sido parcial y limitado en la medida en que lo ha ajustado a sus intereses y pretensiones y no a traer al procedimiento todas los datos que son necesarios para concretar su actual capacidad económica. En cualquier caso, la prueba le corresponde al demandante y el incumplimiento de su deber probatorio no puede perjudicar a los hijos menores. Su petición de reducción de la pensión no puede ser por este motivo estimada y en consecuencia procede la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso.



TERCERO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas pese a desestimarse el recurso, teniendo en consideración las dudas de hecho que concurren en la determinación de un régimen de relación y estancia ajustado al interés de los hijos menores, todo ello en aplicación de lo que dispone el art. 394 LEC .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Sabino , contra la sentencia de 27-3-2017 del Juzgado de Primera Instancia n. 14 de Barcelona en autos de Modificación de Medidas n. 670/2016, de los que el presente rollo dimana, SE CONFIRMA la expresada resolución, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :