Sentencia CIVIL Nº 315/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 273/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0082509
Recurso de Apelación 273/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 447/2017
APELANTE: D. Juan Enrique y Dña. Carmela
PROCURADOR D. JACOBO DE GANDARILLAS MARTOS
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D. DAVID MARTIN IBEAS
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan,
ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 447/2017 seguidos en
el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid, en los que aparece como parte apelante D. Juan Enrique y
Dña. Carmela representados por el Procurador D. JACOBO DE GANDARILLAS MARTOS y defendidos por
el Letrado D. JOSE EMILIO MARCELLO DE LA PEÑA, y como parte apelada BANKIA SA, representada por
el Procurador D. DAVID MARTIN IBEAS y defendida por la Letrada Dña. ANA FERNÁNDEZ GARCÍA; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 18/01/2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/01/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente:'Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de juicio ordinario interpuesta por DOÑA Carmela y DON Juan Enrique (con representación técnica de DON JACOBO DE GANDARILLAS MARTOS); frente a BANKIA, S.A. (actuando por medio de DON DAVID MARTÍN IBEAS) absolviendo a la parte demanda de los pedimentos recogidos en el suplico de la parte actora, con imposición a esta última de las costas devengadas en el proceso.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Juan Enrique y Dña. Carmela a los que se opuso la parte apelada BANKIA S.A. y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 17 de octubre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda presentada por don Juan Enrique y doña Carmela contra Bankia, S.A., planteaba acción de nulidad por error en la orden de suscripción de participaciones preferentes formulada el 7 de Julio de 2009, condenando a la demandada a la restitución de 310.590 €, o subsidiariamente acción de resolución del contrato por incumplimiento de los deberes de información y lealtad, con igual condena, en ambos casos incrementada con el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

La sentencia dictada en la primera instancia, tras explicar la naturaleza y funcionamiento de las participaciones preferentes, y destacar su carácter de extrema complejidad, así como el contenido de la documentación entregada a los demandantes con motivo de la suscripción del producto, explica que concurren indicios de que la causa petendi se ha vaciado en uno de sus núcleos esenciales, toda vez que la Comisión Rectora del Frob acordó en resolución de 16 de Abril de 2013 la ' recapitalización y gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada, en ejecución del Plan de Reestructuración del Grupo BFA-Bankia, aprobado el 27 de Noviembre de 2012', y dispuso la recompra por Bankia, S.A. de todas las participaciones preferentes emitidas por Caja Madrid Finance Preferred, con una sustancial quita, dejando el precio en un 62'68%. Se perfecciona así una compraventa forzosa, mediante el canje de participaciones preferentes por acciones. De ello resulta la extinción de la relación jurídica entablada entre las partes, y una vez extinguido el negocio jurídico parece que no puede declararse o constituirse de nuevo la extinción del mismo por la vía de nulidad, ni por la vía de la resolución. No obstante, se arrumban las dudas al respecto por no existir pronunciamiento alguno coincidente de la Audiencia de Madrid. Sobre la alegación de caducidad de la acción de nulidad, se invoca la S. T.S. 12.Ene.2015, que sitúa el inicio del cómputo del plazo para ejercitar la acción cuando 'puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción', lo que en el caso de autos se produjo en Mayo de 2012, con las incidencias que afectaron a Bankia, S.A., habiendo transcurrido con exceso el plazo de caducidad de cuatro años cuando se interpuso la demanda. Examinando la acción de resolución contractual por incumplimiento, no cabe pretender la resolución respecto de contratos que no han llegado a perfeccionarse. La demandante ha sostenido la existencia de un contrato de asesoramiento formalizado verbalmente, a cuyo respecto resultarían de aplicación los arts. 62 y 63 LMV y el art. 5.1 del Real Decreto 217/2008, en relación con la doctrina establecida en S. T.S. 30.May.2013, entre otras, pero incumbiendo en todo caso a la parte actora la carga de demostrar la realidad de dicho contrato, ex art. 217.2 L.E.c. En el presente caso, los demandantes sostuvieron que se produjo una recomendación personalizada para la compra de participaciones preferentes, pero no han propuesto prueba al respecto, ni resulta del examen de la prueba documental. Asimismo, en la audiencia previa los actores no rechazaron el relato de la dilatada experiencia inversora que se les atribuye en la contestación. Por todo lo cual, procede desestimar la demanda.



SEGUNDO.- Primer motivo de recurso. Infracción de los arts. 1303, 1307 y 1308 Cc. Compatibilidad de la acción de nulidad relativa con el canje forzoso.

Planteamiento: La sentencia apelada establece que la extinción de la relación contractual entablada mediante la orden de suscripción de participaciones preferentes, quedó extinguida en virtud de su canje forzoso decretado mediante Resolución del Frob, y dicha extinción impide ejercitar la acción de nulidad. Y si bien no se aplican esos razonamientos para fundamentar la pretensión de la demanda, sí se combaten mediante el presente recurso.

Resolución: El presente motivo de recurso carece de utilidad, pues si bien es cierto que la sentencia apelada dedica parte de su fundamentación a la eventual imposibilidad de ejercitar acciones de nulidad respecto de un negocio jurídico previamente extinguido, finaliza ese razonamiento explicando que no se aplican dichos razonamientos por no existir pronunciamientos coincidentes de esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Segundo motivo de recurso. Caducidad de la acción de nulidad.

Para determinar el dies a quo del plazo de caducidad de cuatro años, previsto en el art. 1301 Cc., debe atenderse a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en S. Pleno 19.Feb.2018, en la que se razona que la doctrina sentada en anterior Sentencia del Alto Tribunal de 12.Ene.2015 no debe entenderse en el sentido de que 'el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%.

El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia.

4.- La aplicación de esta doctrina lleva a rechazar el segundo motivo del recurso de casación.

En el presente caso, en el contrato celebrado el 10 de noviembre de 2006, único contrato al que se refiere el recurso de casación, se determina un plazo contractual de cinco años, convencionalmente pactado, de manera tal que el plazo de vigencia terminaba el 21 de noviembre de 2011, por lo que en esta fecha tuvo lugar la consumación del contrato. Puesto que la demanda se interpuso el 30 de enero de 2014 no había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato y la acción de impugnación se ejercitó dentro del plazo legalmente previsto.' Considerando, en consecuencia, que el dies a quo no puede situarse en momento anterior al agotamiento o a la consumación del contrato, en el supuesto de las participaciones preferentes que son objeto del procedimiento ese momento se produce en la fecha del canje forzoso a que se viene haciendo referencia, que tuvo lugar el 23 de Mayo de 2013. Por lo que la demanda, interpuesta el 12 de Mayo de 2017, fue presentada dentro del plazo legal.



CUARTO.- Tercer motivo de recurso. Error en la valoración de la prueba sobre inexistencia de información proporcionada antes de la contratación.

Planteamiento: No es cierto, pese a lo razonado en la sentencia, que el folleto informativo aportado al procedimiento fuera entregado a los demandantes antes de contratar las participaciones preferentes, pues dicho documento carece de fecha, y no se hizo llegar a los clientes sino después de que firmasen la orden de suscripción. La demandada no ha acreditado lo contrario al no haber propuesto la declaración testifical del empleado que intervino en la comercialización del producto.

Resolución: Asiste la razón a la parte apelante en que, frente a lo declarado en la sentencia, no está probado que al tiempo de contratar el producto se hubiera hecho entrega a los demandantes del folleto informativo de la emisión de participaciones preferentes de 2009 (f. 49 ss), pues efectivamente el documento aportado al procedimiento carece de fecha en el lugar destinado al efecto.

Pero, a mayor abundamiento, se trata de un documento que emplea una profusa y técnica terminología financiera, incomprensible para el consumidor medio, cuya mera entrega en modo alguno permite entender cumplimentado el deber de información que soportan las entidades financieras, más allá de que se produzca o no una recomendación personalizada, y de que exista deber de asesoramiento, o una simple prestación de servicios de ejecución y transmisión de órdenes de inversión. En ambos casos, el deber legal de información del Banco exige completar la entrega del documento con información verbal que transmita al cliente la verdadera naturaleza y riesgos del producto, resultando que en el supuesto enjuiciado Bankia, S.A., se ha limitado a proponer la prueba documental que aportó con su escrito de contestación, y no la declaración testifical de su empleado que intervino en la comercialización de la inversión, a pesar de soportar la carga de probar el debido cumplimiento de su deber de información.



QUINTO.- Cuarto motivo de recurso. Error en la valoración de la prueba sobre la previa experiencia inversora.

Planteamiento: En contra de lo razonado en la sentencia, la parte actora negó en el acto de la audiencia previa la experiencia inversora atribuida a los demandantes en el relato de la contestación a la demanda.

En todo caso, según la doctrina jurisprudencial que se cita, la adquisición anterior de productos no implica experiencia inversora en productos complejos. Además de ello, el test de conveniencia practicado incluye respuestas indicativas de una absoluta inexperiencia inversora, y contiene preguntas que no guardan relación con la naturaleza del producto contratado. Se produjo, además, una recomendación personalizada, que genera en el Banco un deber de asesoramiento.

Resolución: La experiencia inversora que Bankia, S.A. atribuye a los demandantes se refiere a la contratación de diversos depósitos, fondos de inversión, participaciones preferentes de Endesa y acciones cotizadas en Bolsa.

Sin embargo, la tenencia de esos productos en modo alguno denota conocimientos financieros, ni experiencia inversora. Respecto de los depósitos y fondos de inversión, la documentación que se acompaña con el escrito de contestación no describe las características de esos productos, limitándose a enunciar su denominación, de modo que se ignora su nivel de complejidad y de riesgo. La tenencia de acciones es irrelevante, pues si bien se trata de productos de riesgo, carecen de toda complejidad, a diferencia de las participaciones preferentes, que constituyen un producto complejo. Finalmente, la suscripción anterior de participaciones preferentes sí podría evidenciar conocimientos relevantes del inversor, siempre que se justificara que al tiempo de su adquisición éste recibió debida información sobre su naturaleza y sus riesgos.

Baste pensar que, precisamente, a propósito de la compra de participaciones preferentes litigiosa, se está discutiendo si los demandantes recibieron información y conocieron su funcionamiento, lo que demuestra que la mera adquisición de un producto concreto no presupone necesariamente que se conozca su naturaleza.

En ese sentido declara la S. T.S. 25.Feb.2016 ' Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes'.

Sobre los conocimientos financieros y perfil inversor de los demandantes, son hechos incontrovertidos, en cuanto relatados en la demanda y no negados en la contestación ( art. 405.2 L.E.c.), que ambos carecen de estudios superiores, y que han dedicado toda su vida laboral a regentar un establecimiento de zapatería, de cuya actividad se encontraban jubilados al suscribir las participaciones preferentes.

Sobre esa premisa, e incumbiendo a la entidad bancaria la carga de probar el debido cumplimiento del deber de información, la mera prueba documental que ha sido practicada no demuestra en absoluto, ni siquiera indiciariamente, que dicho deber hubiera resultado cumplido.

Queda dicho que no consta la entrega del folleto informativo en el momento de adquirir el producto.

La orden de inversión no contiene información sobre la naturaleza de las participaciones preferentes.

El documento denominado Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.Pref. Caja Madrid 2009, es un documento impreso de reconocimiento de que los clientes han sido informados de que el instrumento financiero ' presenta un riesgo elevado'. Especialmente de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no exista garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que se decida vender el instrumento financiero. Asimismo, que si en un periodo determinado no se pagara la remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. Finalmente, que el cliente también ha sido informado de que el calificativo preferente no equivale a la condición de acreedor privilegiado, pues en el orden de recuperación de créditos sólo se sitúan por delante de las acciones ordinarias. En definitiva, de nuevo se elabora mediante terminología financiera no comprensible para el consumidor medio, enunciando inútilmente que ' el consumidor ha sido informado', pues el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, considera como cláusulas abusivas ' las declaraciones de recepción o de conformidad con hechos ficticios'.

La documentación expresada sólo serviría a entender cumplimentado el deber de información si hubiera sido acompañada de información verbal suficiente y clara, proporcionada por los empleados de la entidad. Sin embargo, Bankia, S.A. no ha propuesto la declaración testifical de sus empleados.

Si bien es cierto que el mero incumplimiento del deber de información no entraña, necesariamente, que concurra un error en la prestación del consentimiento, sí permite suponer que se ha generado dicho error, cuando el cliente carece de los conocimientos necesarios para comprender la naturaleza y los riesgos del producto que suscribe. Y así ocurre en el supuesto enjuiciado visto el perfil y circunstancias de los demandantes, concluyendo que incurrieron en un error esencial y excusable en la prestación del consentimiento, determinante de la nulidad del contrato.



SEXTO.- Consecuencias de la nulidad negocial.

La declaración de nulidad relativa del negocio genera las consecuencias previstas en el art. 1303 Cc., a cuyo respecto existe controversia en la primera instancia, pues Bankia, S.A. no aceptó el cálculo de restitución de prestaciones propuesto en la demanda.

Los efectos de la declaración de nulidad del contrato se producen ex lege en la forma que establece el art. 1303 Cc., con independencia de las pretensiones de las partes, e incluso aunque se omitieran dichas pretensiones. En esencia, consisten en la restitución de prestaciones para devolver la situación económica de los contratantes al momento inmediatamente anterior a la celebración del contrato. Declara el T.S. en S., por todas, 30.Nov.2016 que ' Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

En el presente caso, la orden de suscripción se formalizó el día 7 de Julio de 2009, por importe total nominal de 1.500.000 €. En Diciembre de 2010 y Febrero y Mayo de 2011, los demandantes concertaron sendas ventas de participaciones por respectivos importes nominales de 500.000, 500.000 y 100.000 €, conservando a partir de entonces participaciones preferentes por 400.000 €. El 23 de Mayo de 2013 se produjo el canje forzoso de las participaciones preferentes por acciones, obteniendo un precio de 250.720 € Por lo expuesto, a consecuencia de la declaración de nulidad, Bankia, S.A. ha de restituir la cantidad invertida, de 1.500.000 €, más los intereses devengados hasta el completo pago. En el caso de las ventas voluntarias, los demandantes deben restituir los rendimientos brutos (antes de retención) obtenidos, con sus intereses legales desde la respectiva percepción, así como el precio obtenido con la venta y sus respectivos intereses hasta el completo pago. En el caso de las participaciones objeto de canje los demandantes deben restituir los rendimientos brutos obtenidos, con los intereses legales desde la percepción, así como las acciones recibidas en el canje, o su precio de venta con los respectivos intereses.

SÉPTIMO.- Costas.

Estimando íntegramente el recurso de apelación, con la consiguiente estimación de la demanda, procede condenar a la parte demandada al pago de las costas de la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta alzada, ex arts. 394 y 398 L.E.c.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M.

EL REY

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. de Gandarillas Martos en representación de don Juan Enrique y doña Carmela , contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 89 de Madrid, bajo el número 447 de 2017, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, acordando en su lugar estimar la demanda presentada por los ahora apelantes contra Bankia, S.A., representada por el Procurador Sr. Martín Ibeas, declarando la nulidad relativa de la orden de suscripción de participaciones preferentes Serie II emitida por los actores el 7 de Julio de 2009, condenando a Bankia, S.A. a restituir las prestaciones recibidas en virtud del contrato, con la correlativa restitución de prestaciones por los demandantes, con el alcance previsto en el fundamento de derecho sexto de esta resolución, y condenando igualmente a la demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0273-18' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a 26 de octubre de 2018.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.