Sentencia CIVIL Nº 315/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 68/2017 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0067552
Recurso de Apelación 68/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 358/2015
APELANTE: Dña. Paulina
PROCURADORA: Dña. LINA VASSALLI ARRIBAS
APELADO: D. Juan Miguel
PROCURADORA: Dña. SOFIA MARIA ALVAREZ-BUYLLA MARTINEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
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En Madrid, a 17 de abril de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos, bajo el nº 358/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de
Madrid, entre partes:
De una, como apelante, doña Paulina , representada por la Procuradora doña Lina Vassalli Arribas.
De la otra, como apelado, don Juan Miguel , representado por la Procuradora doña Sofía María Álvarez
Buylla Martínez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 19 de septiembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Lina Vassali Arribas en nombre y representación de Dª. Paulina contra D. Juan Miguel iniciada como demanda contenciosa y transformada posteriormente en mutuo acuerdo, debo aprobar y apruebo el acuerdo alcanzado por las partes en la vista del juicio celebrada en fecha quince de septiembre de dos mil dieciséis y que se transcribe en el antecedente de hecho tercero de la presente resolución.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Paulina , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Juan Miguel y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de abril de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por doña Paulina se interpuso demanda de modificación de medidas contra Don Juan Miguel solicitando que la guarda y custodia se mantuviera a favor de la madre, en régimen de patria potestad compartida, que el padre abonase una pensión alimenticia de 150 € por menor, que se fijase el correspondiente régimen de visitas, distribuyendo las vacaciones por mitad.

D. Juan Miguel contestó a la demanda interpuesta formulando al mismo tiempo demanda reconvencional en la que se solicitó que se atribuyese al padre la guarda y custodia de los menores, abonando la madre 150 € por cada menor en concepto de pensión alimenticia y que las visitas fueron conforme a las recomendaciones del informe psicosocial.

El día 15 de septiembre de 2016 se celebró vista en la cual las partes alcanzaron un acuerdo en el sentido de atribuir la custodia de los hijos menores a don Juan Miguel , dejando en suspenso las visitas y el contacto telefónico de Dª Paulina con los menores hasta que fuera autorizado por el CAI, debiendo someterse ella a la intervención de ésta, quedando en suspenso la obligación alimenticia por su falta de capacidad económica.

El día 19 de septiembre de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 85 de Madrid que aprobó el acuerdo alcanzado por las partes durante la vista, estableciendo un régimen de patria potestad compartida. Solicitada aclaración a dicha resolución por D. Juan Miguel , el día 2 de noviembre de 2016 se dictó auto que estimaba la aclaración solicitada, precisando que se atribuía a don Juan Miguel también la patria potestad, no sólo la guarda y custodia.



SEGUNDO.- Doña Paulina interpuso recurso de apelación contra esa sentencia, con la modificación introducida en el auto de aclaración, por considerar que lo acordado durante la vista fue que el padre disfrutase del ejercicio exclusivo de la patria potestad, pero sin que en ningún momento se pactase la privación de la patria potestad para la madre, por lo que solicitó una sentencia estimatoria de su recurso en el sentido de otorgar al padre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, pero manteniendo la titularidad compartida.

Por el Ministerio Fiscal y D. Juan Miguel se presentaron escritos de oposición al recurso de apelación interpuesto en los que solicitaron la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.



TERCERO.- El único objeto del recurso de apelación interpuesto se refiere a la patria potestad, considerando la apelante de lo acordado durante la vista fue que don Juan Miguel tuviera el ejercicio exclusivo de la patria potestad, pero no su titularidad exclusiva, por lo que en tal sentido debía ser revocada la sentencia dictada.

Pues bien, del examen de la grabación de la vista se desprende (minuto 1 y 11 segundos) que fue la propia juez 'a quo' quien sugirió que se atribuyese el ejercicio exclusivo de la patria potestad al progenitor paterno, señalando en tal sentido que sería lo más operativo para temas de escolaridad y sanitarios, pero haciendo referencia en todo momento al ejercicio de la patria potestad y no a la titularidad exclusiva por parte de él, ni a la privación de la patria potestad respecto de ella. Así se refleja también en la petición de aclaración del apelado, puesto que en su escrito señalaba don Juan Miguel que el acuerdo alcanzado incluía que la patria potestad sería ejercida exclusivamente por el padre, sin que en ningún momento se pidiera la privación de la patria potestad respecto de la madre o que la titularidad correspondiera en exclusiva al apelado.

Con tales premisas es claro que debe ser estimado el recurso de apelación interpuesto, pues en ningún momento se ha señalado que concurrieran causas conforme al artículo 170 del Código Civil para la privación total o parcial de la patria potestad respecto de la apelante, sino que, como permite el artículo 156 el Código Civil , se ha acordado que el ejercicio exclusivo corresponda al progenitor paterno, pero sin que en modo alguno ello pueda implicar la privación de la patria potestad de la apelante y sin que en cualquier caso fuera eso lo pactado, como con claridad se desprende de la grabación, por lo que debe ser estimado el recurso interpuesto revocando la sentencia en tal sentido.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación sustancial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Lina Vassalli Arribas, en nombre y representación de Dª Paulina , contra la sentencia dictada en fecha 19 de septiembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid , en autos nº 358/2015, seguidos entre dicho litigante y D.

Juan Miguel , representado por la Procuradora Dª Sofía María Álvarez Buyilla Martínez, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de precisar que a D. Juan Miguel se atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad en régimen de titularidad compartida por ambos progenitores.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a la Sra. Paulina el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0068 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe