Sentencia CIVIL Nº 315/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 890/2016 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE ESTEPONA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 230/2013.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 890/2016.
SENTENCIA Nº 315/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrado/as
Don Melchor Hernández Calvo
Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho. Vistos, en grado de apelación, ante
la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 230/2013, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Estepona (Málaga), sobre responsabilidad extracontractual,
seguidos a instancia de doña Celsa y doña Cecilia , contra don Benedicto y doña Crescencia , representados
en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Alicia Moreno Villena y defendidos por el Letrado
don Germán Morales Luque; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en
virtud de recurso de apelación interpuesto por la partea demandada contra la sentencia definitiva dictada en
el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Estepona (Málaga) se tramitó juicio ordinario número 230/2013, del que dimana este Rollo de Apelación, en el que con fecha ocho de marzo de dos mil dieciséis se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: En atención a todo lo expuesto: 1.- ESTIMO la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Tato Velasco, en nombre y representación de Doña Cecilia y Doña Celsa contra Don Benedicto y Doña Crescencia representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Patricia Salazar Alonso, por lo que acuerdo: Declaro que los demandados - Don Benedicto y Doña Crescencia - son responsables del movimiento de tierras de su parcela NUM000 y la avenida de sus aguas. Condena a la parte demandada - Don Benedicto y Doña Crescencia - que para controlar el movimiento de tierras y las avenidas de agua construyan un muro de contención con trabajos concretos de acondicionamiento de terreno, realización del muro de contención per se, aislamientos e impermeabilizaciones, fábricas y revestimientos, gestión de residuos, control de calidad y ensayos, junto a seguridad e higiene a que se refiere el perito judicial Don Fabio , y cuya ejecución no podrá exceder a efectos de ejecución de sentencia, en cuanto a valoración de los trabajos, de la cantidad de 12.439,28 euros. No estimo la petición formulada con carácter principal de la actora consistente en que los demandados deban reponer el muro dañado de su propiedad, pero sí la formulada subsidiariamente, y por ende condeno a los demandados a que paguen a la actora la cantidad de 9.213,94 euros como cantidad necesaria para la reposición del muro dañado propiedad de la actora. Condeno a Don Benedicto y Doña Crescencia al pago de las costas procesales. 2.- DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Patricia Salazar Alonso en nombre y representación de Don Benedicto y Doña Crescencia contra Doña Cecilia y Doña Celsa , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Tato Velasco, y en consecuencia acuerdo: No ha lugar a declarar la responsabilidad interesada por la parte demandada- reconviniente sobre los demandantes-reconvenidos. No ha lugar a la condena de las demandantes-reconvenidas a ejecutar en su finca y a su costa el muro interesado. Condeno a los demandados- reconvinientes a las costas causadas por la reconvención'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación las representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al solicitarse práctica probatoria y considerarse impertinente e innecesaria la celebración de vista pública, se señaló el pasado día diecisiete de mayo para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia definitiva 29/2016, de 8 de marzo, dictada pro el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Estepona (Málaga) en curso del procedimiento ordinario número 230/2013, es recurrida en apelación por la representación procesal de los demandados, don Benedicto y doña Crescencia , propietarios de la parcela número NUM000 de la URBANIZACION000 de dicha localidad, argumentando que ésta linda, entre otras, por el suroeste con la de los demandantes-apelados, CALLE000 número NUM001 , parcela NUM002 , encontrándose todas ellas en una ladera de un monte que declina sucesivamente hasta el suroeste, de forma que la parte nordeste de la parcela de los demandados-apelantes está en una cota más alta y desde alli se va descendiendo hacia el suroeste progresivamente, consecuencia de lo cual ha sido que todos ellos para edificar han tenido que hacer un corte en el terreno y ejecutar la plataforma donde construir sus viviendas, resultando que la segunda de las fincas donde se edificó, la de los demandantes- apelados, allá por el año mil novecientos ochenta y siete, conllevó un corte artificial de apenas tres metros en el terreno en su parte nordeste, coincidiendo con la parte suroeste de la parcela de los demandados, que, como se ha dicho, se encuentra en una cota más alta, construyendo un muro que es el que actualmente se encuentra seriamente deteriorado, siendo la siguiente finca sobre la que se ejecutan obras la de los demandados, en la parcela número NUM000 , CALLE001 número NUM003 , allá por el año mil novecientos noventa y cuatro, siendo la situación actual que el muro construido por los demandantes-apelados se ha deteriorado, se ha combado hacia el interior de su propiedad y corre riesgo de ruina, mientras que el muro de más de veinte metros que los demandados-apelantes construyeron al norte de su parcela, lindando con la carretera, para cerrar el talud que hicieron, está perfectamente, habiendo sido la respuesta unánime de todos los peritos que han intervenido en el proceso que el muro, que no es de contención, está cediendo como consecuencia del empuje de las tierras sitas en una cota superior, es decir, de las de la finca de los demandados-apelantes, afirmando, por un lado, el arquitecto don Leovigildo que el muro que cede está hecho meramente de bloques de hormigón de 40x20x20, proponiendo que uno nuevo sea de 40x40m, es decir, del doble de anchura, en tanto que, por otro lado, la parte demandada y el perito judicial Sr. Fabio proponen se practique auténticos muros de contención, añadiendo que los demandantes-apelados hicieron un muro sin ningún tipo de asesoramiento técnico, usando materiales inadecuados para su función de contención de tierras, encontrándose la causa del deterioro y/o ruina del muro de la parte demandante-apelada en la presión natural del terreno que debe contener pero, al final, su causa última y principal no es otro que la ineficacia de dicho muro para contener la tierra que debía contener, es decir, que el muro está mal ejecutado y por eso no resiste el empuje natural de la tierra, no siendo un muro de contención, sino de cerramiento y/u ornato, por lo que el responsable de lo sucedido es quien alteró el declive natural del terreno, quien cortó a tajo el terreno dejando un talud vertical de metros de altura, quien generó artificialmente un riesgo que debía contener, es decir, la parte demandante-apelada, no recogiendo el documento número tres de la demanda absolutamente nada sobre un presunto incremento artificial del nivel del terreno de las fincas de los demandados, siendo posteriormente a la contestación a la demanda cuando con nuevo informe pericial se pretende acrecditar que los demandados han realizado un importante relleno de tierras de la parte trasera de su finca, afirmación, dice ser, completamente gratuita, informe que, además se practica de forma teórica, sin comprobación real sobre el terreno, concluyendo la impugnación de la sentencia expresando que la actora modificó el estado natural del terreno y, por lo tanto, es la que ha de ejecutar el muro necesario para la contención de dicho talud, no sólo para evitar que el mismo se desplome sobre su finca sino, además, para evitar daños en la finca de los demandados-apelantes, pues el talud, sigue firme, siendo sólo el muro el que ha vencido, por lo que es la parte demandante-apelada la que ejecutó el mismo mal, alegatos en base a los cuales peticiona la recurrente del tribunal colegiado de alzada el dictado de sentencia por la que recovando la recurrida acuerde desestimar la demanda interpuesta por la parte actora-apelada y estime la reconvencional formulada por la demandada-reconviniente-apelante, todo ello con expresa condena en costas a la parte apelada.



SEGUNDO.-Fijados, en síntesis,los motivos de disconformidad de la parte demandada con el fallo judicial condenatorio emitido en la anterior instancia, proceder a su contestación exige traer a colación, con carácter previo, expresar que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos (o testigos-peritos) que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la normativa citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996, 17 de abril de 1997 y 10 de marzo de 1999-, doctrina ésta relativa a la prueba testifical que se complementa con la que de forma reiterada y pacífica sostiene sobre la aquí importante pericial en el sentido de que la misma debe ser apreciada por Jueces y Tribunales sin ajustarse a reglas preestablecidas -T-S. 1ª SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982-, sino también conforme a las reglas de la sana crítica -T.S. 1ª SS. de 21 de enero, 4 y 12 de abril de 2000, 21 de febrero, 20 de marzo, 5 de abril y 4 de junio de 2001-, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, las cuales no están catalogadas ni predeterminadas - T.S. 1ª SS. de 15 de abril de 2003 y 18 de marzo de 2004-, residiendo en esencia la fuerza probatoria de los dictámenes periciales no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidencia o el del alejamiento al interés de las partes - T.S. 1ª SS. de 11 de mayo de 1981, 17 de junio de 1985 y 20 de febrero de 1998, entre otras-, medio probatorio que, insistimos, es de apreciación libre, no tasado, valorable por el juzgador según su prudente criterio, procediendo su impugnación: a) cuando se incurra en error patente, ostensible o notorio - T.S. 1ª SS. 8 y 10 de noviembre de 1994, 13 de julio de 2000, 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 y 8 de febrero de 2002-; b) cuando en la apreciación realizada se presente contraria en sus conclusiones a la racionalidad media y se incumplan las más elementales directrices de la lógica - T.S. 1ª SS. de 13 de febrero de 1990, 29 de enero y 25 de noviembre de 1991, 10 de julio de 1992, 10 de marzo 11 de octubre de 1994, 3 de abril de 1995, 9 de marzo de 1998, 26 de febrero, 6 y 16 de marzo, 18 de mayo, 25 y 28 de junio y 15 y 30 de julio de 1999, 21 y 25 de enero, 7 de marzo, 4, 12, 13 y 18 de abril, 4, 13 y 24 de julio y 24 de septiembre de 2000, 30 de enero, 21 de febrero, 30 de marzo, 5 de abril, 4 de junio y 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002, 13 de diciembre de 2003 y 1 de marzo y 30 de noviembre de 2004, entre otras muchas-; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial - T.S. 1ª SS. de 30 de mayo de 1989, 20 de febrero de 1992, 28 de junio de 1999, 12 y 18 de abril y 13 de julio de 2000, 30 de enero, 4 y 28 de junio de 2001, 19 de junio y 19 de julio de 2002, 21 y 28 de febrero de 2003, 13 de junio 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 y 29 de abril de 2005-, o d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias -T.S. 1ª S. de 3 de marzo de 2004- o contrarias a las reglas de la común experiencia -T.S. 1ª SS. de 28 de enero y 20 de junio de 1989, 9 de abril de 1990, 7 de enero de 1991, 24 de diciembre de 1994, 21 de enero de 2000 y 30 de enero, 4 de junio y 18 de diciembre de 2001-, doctrina jurisprudencial que cabe proyectar por completo sobre el caso objeto de enjuiciamiento ofreciendo resultado adverso a los intereses de la demandada-apelante en su pretendido propósito revocatorio del fallo emitido en la anterior instancia, ya que consecuencia de la actividad probatoria desplegada en el curso del proceso judicial seguido en la anterior instancia, es la apreciación de nexo de causalidad entre la conducta de los propietarios de la parcela NUM000 , los demandados-apelantes, y los daños que se reclaman en el muro construido sobre la parcela colindante NUM002 , propiedad de los demandantes-apelados, ya que procedieron a alterar el terreno en la construcción de su edificación con el relleno de tierras, sin proceder a la adopción de medidas en su contención, sin atender a la naturaleza del terreno, arcilla expansiva, como permeable, lo que no permite existencia de aguas subterráneas, provocando con ello, además, que dada la pendiente existente que discurre desde el noreste de la parcela NUM000 hacia el suroeste de la parcela NUM002 , provoque el desplazamiento de aguas que vierten sobre el muro afectado, lo que evidencia una falta de diligencia de la adopción de las medidas precautorias que les eran exigibles a los demandados y, por ende, incardinables sus conductas en la responsabilidad de naturaleza extracontractual que define el articulo 1902 del Código Civil, daños de los que, por otra parte, no cabe exonerar de culpa a los propietarios de la parcela NUM000 cuando afirman que el muro es simplemente de cerramiento, pues, como consta en los informes periciales emitidos, ostenta una doble condición, por un lado, efectivamente, es de ornato/cierre pero, por otra, también es de contención, lo que excluye toda hipótesis de poder afirmar que los daños sobre el muro sean imputables a los propios demandantes, propietarios de la parcela NUM002 , siendo de destacar (a) que en el informe pericial de don Leovigildo -documento número tres de la demanda- (folios 30 a 39) consta en esencia y con carácter fundamental (i) primero, la descripción delo muro dañado objeto de controversia, como muro de bloques de hormigón 40x20x20 de altura variable y escalonada, sobre un zuncho de cimentación de hormigón armado, (ii) que todo él se encuentra construido sobre la parcela NUM002 , (iii) que el nivel de la parcela NUM000 es más alto que el de las parcelas NUM002 y NUM004 , (iv) que el muro se encuentra fisurado en distintas zonas y curvado o abombado hacia dentro de la parcela NUM002 , (v) que esa fisuración y abombamiento se hace cada vez mayor conforme se acerca al final del muro, estando totalmente rajado verticalmente en el último tramo de longitud 3,50 y altura 4,40 metros, en su colindancia con la parcela NUM000 , y (vi) que la causa patológica de los daños se encuentra en el empuje de tierras y de las aguas provenientes, sin control y sin nada que las contenga o canalice, de la parcela NUM000 que buscan salida entre los muros de las parcelas NUM002 y NUM004 , ya que al estar el terreno más elevado en la NUM004 , obviamente empuja al muro de la NUM002 , provocando, como se ha dicho, su fisuración y abombamiento, con evidente peligro de desplome del muro, (b) que en el in forme del perito arquitecto don Carlos José (folios 86 a 114) se hace constar (i) que la morfologia el terreno condiciona los movimientos de tierras, la construcción de muros y las plataformas donde se asientan las viviendas en las parcelas, (ii) que entre los viales consecutivos existe una diferencia de cota, lo que origina que unas parcelas estén más altas aque otras e, incluso, que parcelas colindantes con fachada al mismo vial, se encuentren a distinto nivel, (iii) que este planteamiento del parcelario de la urbanización en este sector, provoca que la ubicación de las viviendas en las parcelas se generen plataformas horizontales, excavando o rellenando, para compensar la diferencia de cota dentro de la misma, destacando en este apartado (iii.i) que la diferencia de cota o nivel dentro de la misma parcela es considerable, lo que obliga a excavar por un lado y a rellenar por el opuesto, y (iii.ii) que la diferencia de cota entre el vial superior y el inferior es considerable, (iv) que, cuando cae lluvia, el terreno filtra esa masa de agua ocupando los intersticios (poros y grietas) del suelo, pero si es copiosa o torrencial, el terreno no tiene capacidad de absorber toda la que cae y, por tanto, se crean inevitablemente flujos superficiales de agua que seguirán la línea de máxima pendencia del terreno, siendo lógico que si el material es permeable deja pasar a través de él una cantidad apreciable del fluido en un tiempo dado, e impermeable la cantidad de fluido es despreciable, sucediendo que el terreno en cuestión es de arcilla expansiva y, como tal, poco permeable, por lo que no puede haber aguas subterráneas, provocando flujos importantes de aguas superficiales, siendo la incidencia de aguas de esta naturaleza (subterráneas) mínima o prácticamente nula, (v) que el muro está ejecutado en bloques de hormigón de 40x20x20 y además, tras la cata realizada en el mismo, se comprueba que está relleno de hormigón, si bien, como se dijo, dicho muro se 'prolongó' en altura con muro de cerramiento, ejecutado, igualmente, con bloques de hormigón, que no poseen ninguna misión estructural, es decir, de contención de tierras, siendo su finalidad principal la privacidad de la parcela a efecto de evitar vistas indiscretas desde el exterior y el intrusismo, (vi) que el primero en construir fue el propietario de la parcela NUM002 , modificando la rasante del terreno, construyendo el muero en terreno de su propiedad, (vii) que se produjo a ciencia cierta un relleno importante de tierras en la parte trasera de la parcela NUM000 , colindante con la NUM002 , para crear una plataforma donde se asienta la vivienda de la parcela NUM000 , (viii) que el propietario de la parcela NUM000 al construir después que el de la parcela NUM002 , crea la plataforma de asentamiento de la vivienda y rellena sobre el talud natural del terreno sin ejecutar muro de contención que contuviera las tierras, limitándose a volcar tierras directamente sobre el muro de contención-cerramiento de la parcela NUM002 , (ix) que en la zona colindante entre las parcelas NUM000 y NUM002 es donde el muro presenta mayores fisuras y grietas, observando un desplome importante que presenta graves riesgos de caída, provocando que el muro en una longitud de 20 metros esté gravemente dañado, (x) que las modificaciones del terreno realizadas en el número NUM003 de la CALLE001 , parcela NUM000 , comprometen gravemente la estabilidad y durabilidad del muro de la parcela de la CALLE000 número NUM005 , al aumentar de forma considerable los esfuerzos originales a los que estaba sometido el muro, teniendo que haber ejecutado un muro de contención propio ubicado en su propia parcela, y (xi) que, por otra parte, el hecho de que entre las lindes de otras parcelas no estén afectados los muros, se debe a que al modificar los niveles del terreno han ejecutado muros 'independientes' en sus propiedades, y (c) que,.en el informe pericial judicial practicado por el arquitecto don Fabio (folios 172 a 198), constan los siguientes extremos (i) que el muro ha perdido por completo verticalidad, (ii) que la patología ha afectado a la parte del muro entre las parcelas NUM002 y NUM000 , afecta a todo el muro a lo largo de la parcela NUM002 , (iii) que el muro se encuentra en estado altísimo de vuelco y colapso total, (iv) que la pérdida de verticalidad obedece al empuje de las tierras de la parcela NUM000 sobre el muro de la NUM002 , afectando, incluso, al tramo lindero con la parcela NUM004 , y (v) que el sistema constructivo elegido es un muro de hormigón armado sobre una zapata corrida de hormigón armado, convenientemente impermeabilizado y con un sistema de drenaje, extremos,todos los indicados, derivados de los peritos de la parte actora y judicial, que vienen a ser coincidentes en cuanto a la responsabilidad y daños reclamados por los demandantes y sobre los que se sustenta el pronunciamiento judicial condenatorio emitido en primera instancia, sin que, en modo alguno, queden desvirtuados por las periciales que también obran unidas en los autos a instancia de la parte demandada, y así sucede que (d) en el informe pericial que como documento número dos se acompañara al escrito de contestación a la demanda (folios 63 a 77), emitido por el arquitecto don Cesareo en fecha veinticuatro de octubre de dos mil trece, aparece (i) que la tipología de las parcelas en el sector de la urbanización crea la necesidad de construir muros de contención con el objeto de resolver las diferencias de desnivel entre las mismas y los viales públicos, (ii) que el único aporte de agua que las parcelas reciben es la proveniente de la lluvia, si bien discrepa sobre este particular extremo con las periciales de la parte adversa, ya que afirma que las aguas son absorbidas totalmente por el terreno dentro del área propia de la parcela, ya que la horizontalidad y la gran superficie de absorción (jardines) no posibilita la creación de avenidas de agua, pero, sin embargo, no especifica la naturaleza de arcillosa expansiva de las tierra con la particularidad que se expusiera anteriormente, es decir, la esca o nula existencia de aguas subterráneas, y (iii) que, si bien dice, que el muro de contención debe tener en cuenta el drenaje de las aguas que se puedan generar por el intradós,el perito judicial especifica que el muro construido sobre la parcela NUM002 consta de drenaje y el ser de 'contención', aunque, como se dijo, ofrece una doble naturaleza 'contención/cierre' a partir de una determinada altura, pudiendo afirmarse que el comentado muro en circunstancias normales cumple con las condiciones mínimas de estabilidad y durabilidad para contener el terreno al que está expuesto desde su construcción y (e) finalmente, pro su parte, el perito, ingeniero técnico agrícola, don Erasmo (folios 135 a 150), nos dice que en el terreno de la parcela NUM000 no se observan rellenos adicionales en los años 1995, 2002 y 2005, lo que entra en colisión directa con lo que aparece con las periciales adversas y judicial, expresando sobre este particular la sentencia combatida la obviedad de la cuestión acerca del relleno de tierras que implicara aumento del nivel o cota de terreno que había hasta la construcción de la vivienda en la parcela NUM000 y, en su consecuencia, una mayor presión de tierras de la NUM000 sobre la NUM002 , lo que, en definitiva, debe llevanos, como en ajustada aplicación de derecho practica la juzgadora de primera instancia, a una valoración conjunta de la prueba, en esencia, de la de pericial, no siendo factible, cual lleva a cabo la demandada-apelante, fraccionar las conclusiones de los varios peritos que informaran y depusieran en juicio para acercarlos a la tesis por ella defendida, puesto que, en su conjunto, lo que se vislumbra no son otras que las conclusiones recogidas en la sentencia apelada, sin que sea posible estar a la literalidad del artículo 552 del Código Civil, sobre la servidumbre natural de aguas, conforme al cual 'los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que, naturalmente y sin obra del hombre, desciendan de los precios superiores, así como la tierra o piedras que arrastran en su curso', pues dicha 'limitación de dominio' impuesta por la vecindad de predios según sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1997 al imponer la concurrencia de un triple requisito que no es de observancia en nuestro concreto caso, a saber (a) que las fincas afectadas deben estar situadas en línea descendente unas de otras, (b) que a tenor de lo que dice la sentencia de 12 de enero de 1906, las fincas den cuestión han de ser de natu4raleza rústica, nunca urbana y (c) que el discurrir de las aguas debe estar constituido por un curso natural de las mismas, sin intervención , en mucho o en poco de la mano del hombre, siendo meridianamente patente que estos dos últimos presupuestos no se cumplen en el supuesto objeto de litis, lo que elimina de dicha cobertura legal a los propietarios de la parcela NUM000 , determinando el fracaso del recurso y, por ende, el que se confirme la sentencia recurrida en todas y cada una de sus partes.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación de sendos recursos de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Benedicto y doña Crescencia , representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Moreno Villena, contra la sentencia de ocho de marzo de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Estepona (Málaga) en autos de juicio ordinario número 230/2013, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.