Sentencia CIVIL Nº 315/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1135/2017 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 315/2019

ILMOS SRES

PRESIDENTA

DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS

D.JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

DOÑA ANA DE PEDRO PUERTAS

En la Ciudad de Almería a 15 de mayo de 2019.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1135/17, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Roquetas de Mar, seguidos con el nº 723/2014, como partes apelantes Don Teodosio , representado por el Procurador Don David Rivas Gómez y dirigido por el Letrado Don Juan José Bonilla López; y Don Victoriano, representado por el Procurador Don Juan Rodríguez Jiménez y dirigido por el Letrado Don Ramón Ponce Domínguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Roquetas de Mar, en los referidos autos se dictó Sentencia nº 65/2017 con fecha cinco de Abril de dos mil diecisiete, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. DAVID RIVAS GÓMEZ, actuando en nombre y representación de D. Teodosio, frente a D. Victoriano, representado por el Procurador D. JUAN RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a abonar al actor la cantidad de DIECISÉIS MIL CATORCE EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (16.14,34 €) de principal, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda.

Y todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora y demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitaron se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido y a continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

QUINTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada-Presidenta Doña Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.-Las representaciones procesales de Teodosio y Victoriano interpusieron sendos recursos de apelación contra la sentencia de instancia. El primero de ellos alegó el error en la apreciación de la prueba respecto a los daños y perjuicios causados, que deberían cuantificarse en 23.173,28€ y no en la cantidad señalada en la sentencia. Concluía solicitando la revocación conforme a sus pretensiones.

El demandado también interpuso recurso de apelación y alegó asimismo el error en la apreciación de la prueba, respecto al nexo causal que debía mediar entre la acción y el resultado dañoso. También cuestionaba el importe de los daños y perjuicios causados. Terminaba solicitando la revocación de la sentencia.

Se estimará el primer recurso por los motivos que pasamos a exponer.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso Teodosio, ejercitando la acción extracontractual contra Victoriano, en reclamación de 42.919€. Se fundamentaba en que era propietario de una finca dedicada a la producción agrícola bajo plástico, la parcela NUM000, polígono NUM001 de El Ejido. La explotación del invernadero se hacía a través de DIRECCION000 CB, actuando el actor en nombre propio y de la Comunidad referida. Durante la campaña agrícola 2006/2007 se detectó en una de sus parcelas el uso y aplicación de pesticidas o productos ilegales. Había sido socio de la Cooperativa Vicasol, y por la confianza que tenía en el presidente de la cooperativa en cuestión, Victoriano, le compró los pesticidas que le fueron detectados, que motivaron la incoación de un expediente sancionador por la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, y la imposición de una sanción por infracción grave. Aparte de ello perdió la plantación de pimiento Rojo California de toda una campaña. También tuvo que arrancar la plantación íntegra, tras varias semanas de precinto. Interpuso denuncia que dio lugar a las Diligencias Previas nº 506 de 2007 que se tramitaron en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería, y al Procedimiento Abreviado 50/2010, en el que recayó sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 el 31 de enero de 2011, condenando al demandado como autor de un delito contra la salud pública del artº 359 del CP, a la pena de 1 año y seis meses de prisión y accesorias. La sentencia fue confirmada por la de la A. Provincial, Sección primera. Reclamaba el importe de los daños y perjuicios causados por la conducta del demandado que ascendían a 42.919€.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó al demandado que la contestó alegando que se aquietaba con la condena penal. Pero mostró su disconformidad con la relación de causalidad entre la reclamación efectuada de adverso y la condena por la venta de productos fitosanitarios. Los productos encontrados en la explotación que cultivaba el actor, Isofenfos metil y Diclorvos nada tenían que ver con las materias activas o productos ilegales, Nitenpyran, por los que fue condenado en la sentencia penal. Además el actor fue sancionado años anteriores por la propia cooperativa Vicasol, por el uso de productos fitosanitarios ilegales, que no tienen que ver con el Thiosultap, sustancia por la que fue condenado. En cuanto a la indemnización solicitada por daños y perjuicios en concepto de responsabilidad civil, también mostraba su discrepancia e impugnaba el informe pericial aportado con la demanda. Concluía solicitando la desestimación de aquella.

Se practicaron las pruebas declaradas pertinentes y finalmente el Juzgado dictó sentencia estimando parcialmente la demanda. Contra esta resolución se interpusieron los recursos que nos ocupan, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-El error en la apreciación de la prueba constituye el motivo de los recursos interpuestos por ambas partes. En el caso del actor lo refiere a la cuantía de la indemnización señalada en la sentencia. El demandado, como queda dicho, hace mención al nexo causal preciso para que la indemnización de perjuicios tenga lugar.

El T.C en su labor de interpretación del artº24 de la CE, en relación con la valoración de la prueba, ha elaborado la doctrina del error patente. Son de mencionar, como expresión de esa doctrina las SS 29/2005 de 14 de febrero, y 211/2009 de 26 de noviembre. En esta última el tribunal destacó que 'concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración'. En la sentencia 55/2001 de 28 de febrero...,señaló los requisitos de necesaria concurrencia para que quepa hablar de la vulneración de la tutela judicial efectiva por la causa que estamos examinando e igualmente mencionó el consistente en que el error debe ser 'patente', o lo que es lo mismo, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y la experiencia'...( S.T.S 3 de septiembre de 2014 ROJ 4235/2014).

Pues bien, en este caso se ha practicado una amplia prueba: la documental que acompañó a la demanda y contestación; la testifical y la pericial a instancia de ambas partes, que se ratificó en la vista oral. Todas esas pruebas las valoró la Juzgadora de instancia, y lo hizo de forma razonable y conforme a la sana crítica. Sus conclusiones también lo son, en términos generales, aunque discrepamos de la cuantía de las indemnizaciones que debe satisfacer el demandado, por los motivos que se dirán.

Para resolver las cuestiones que se suscitan, partiremos de las siguientes consideraciones:

Ejercita el actor la acción extracontractual del artº 1.902 del CC para reclamar la indemnización de los perjuicios derivados de la pérdida de la cosecha del pimiento Rojo California de la campaña 2006/2007, que tenía plantado en la parcela rústica de su propiedad situada en el polígono NUM001, parcela NUM000 de El Ejido. Los hechos descritos en la demanda imputaban la responsabilidad a Victoriano, que en esas fechas era presidente de la Cooperativa Vicasol y de Cohexpal. En la primera Cooperativa el demandado vendía sustancias pesticidas, siendo condenado por este hecho como autor de un delito contra la salud pública del artº 359 del C.P, por la sentencia de 31 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería. Y confirmada posteriormente por la A.Provincial. El procedimiento en cuestión se inició en virtud de la denuncia interpuesta por el actor contra el demandado, pues tras una inspección de control de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, se le abrió al actor un Expediente sancionador, en el que se inmovilizaron los productos y se le impuso una sanción por la comisión de una infracción grave, que además suponía la pérdida de la plantación, debido al uso de pesticidas, comprados al demandado.

Pues bien, para resolver los recursos planteados partiremos de lo siguiente:

'Reiterada jurisprudencia de ociosa cita considera que los requisitos del artº 1902 del CC, en el que se regula la responsabilidad extracontractual son, una acción u omisión objetivamente imputable al agente, la culpa o negligencia por parte de este, la realidad del daño causado, y el nexo causal entre la acción u omisión y el quebranto ocasionado, con la indicación de que, para la presencia de la relación causal, basta la certidumbre manifiesta de que el conjunto de circunstancias antes reseñadas fue repercutido en el daño sufrido ( S.T.S 6 de febrero de 2007 RJ 2007/922, entre otras muchas).La prueba del nexo causal corresponde al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( S.T.S 30 de junio de 2000 RJ 2000,5918, entre otras resoluciones de ociosa cita).

Bien entendido que (...)'Es lo que la doctrina jurisprudencial califica de causalidad adecuada o eficiente ( SS 14 de julio y 6 de septiembre de 2005) que exige, para anudar una responsabilidad al suceso lesivo, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo o de objetivar absolutamente la responsabilidad extracontractual en la que se sustenta la acción, lo que no es posible en un sistema que descansa en un principio culpabilístico, como es el que sanciona el artº 1.902 del CC, que reclama la causación de un acto ilícito y la producción de un daño real que conecte con el desarrollo normal de las cosas, ni tan siquiera a través de la doctrina del resultado desproporcionado, con la que tampoco se objetiva la responsabilidad, sino que se atenúa la exigencia del elemento subjetivo para proteger de manera más efectiva a la víctima flexibilizando los criterios establecidos en materia de prueba'...( S.T.S 25-11-2010 ROJ 6810/2010).

Se tendrá en cuenta la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado, habida cuenta de que el recurso del demandado se articula sobre la ausencia de nexo causal entre la acción u omisión que se le imputa y el resultado dañoso.

TERCERO.-El actor Efrain mantuvo en la vista oral, a través de su declaración la versión de la demanda. Dijo que tuvo una inspección de la Junta de Andalucía en 2007 y se tomaron muestras de pimientos y se detectaron varias sustancias. El presidente de Vicasol, aquí demandado, le había recomendado los productos y él no sabía si eran o no ilegales, hasta que le impusieron la sanción no sabía nada. Manifestó que no recordaba si la Cooperativa le había abierto expedientes sancionadores, y que tenía cuentas pendientes con el presidente por motivos anteriores. El 31 de enero dijo que rompió relaciones con Vicasol y que la sustancias que le detectaron las compró en aquella entidad. Puso de manifiesto que le precintaron el invernadero y no pudo recolectar nada, perdiendo la cosecha. Los productos que le detectaron, según el demandante, se los vendió el presidente en su despacho, diciéndole que era un 'productillo ecológico', y lo cobraba unas veces en efectivo y otras por transferencia bancaria.

El demandado, sin embargo, dijo en su declaración que tuvo que dimitir de su cargo debido a las denuncias que le impusieron y que él no comercializó ni le vendió nada a Teodosio. De hecho la Guardia Civil no encontró ningún producto cuando hizo la entrada y registro. A pesar de ello, cuando se le exhibieron los folios 19 al 21 del Procedimiento Penal, incorporado a las actuaciones, reconoció que las recetas a que se referían eran de Vicasol, insistiendo en que el técnico no podía comercializar productos con materias prohibidas. En cuanto a sus relaciones con el actor puso de manifiesto que tuvo enfrentamientos con él por las cuentas. El Sr Teodosio, según el demandado no dejó pasar a su invernadero al técnico para detectar los principios activos, de hecho se le encontró un producto llamado 'Tango'. Indicó también que las sustancias que encontró la Junta de Andalucía no tenían el mismo producto activo.

En la vista oral declararon también varios testigos propuestos por ambas partes, es el caso de Oscar, que fue fundador de la cooperativa Vicasol y agricultor durante 28 años. Dijo el testigo que Teodosio tuvo que tirar toda su producción, y que el Presidente, refiriéndose al demandado, vendía las sustancias prohibidas, y que él llegó a comprarlas en la oficina, las recomendaba como productos ecológicos en unas bolsas sin especificar. Aún así reconoció el testigo que puso una denuncia contra el presidente, pese a indicar que no tenía amistad o enemistad con él. Indicó también que el producto denominado Naled no se podía utilizar pero sabía que se vendía. Afirmó que a Teodosio le hicieron una inspección y le detectaron productos prohibidos.

Declaró también Rubén que fue gerente de Vicasol desde 1999. Dijo el testigo que la relación entre Teodosio y Victoriano fue de enfrentamiento por diversos motivos. Así mismo puso de manifiesto, a la vista del acta de noviembre de 2006 que se le exhibió, que el Sr Victoriano le negó la entrada en el invernadero al técnico y que después se constató que tenía materias activas prohibidas por lo que se le abrió expediente y se le expulsó. Se le exhibieron al testigo los folios 18 y 20 del Procedimiento Penal y reconoció las recetas aunque dijo que la Cooperativa no comercializaba los productos prohibidos, y que las recetas escapaban de las directrices de aquella. Sabía también el testigo que al Sr Victoriano le retuvieron los productos y que fue sustituido por otra persona en unas elecciones. Más contundente, si cabe, fue el testigo Secundino, que fue técnico de la finca del Sr Efrain. Dijo que se le detectaron productos ilegales y dejó de ser técnico porque en 2004 se le encontró una sustancia no autorizada. Además meses después tuvo problemas porque le decía de dónde tenía que obtener las muestras y no hacía caso de las recomendaciones, por ello le cambiaron el técnico de 2005 a 2007, sustituyéndole otro compañero. También se le abrió un expediente al Sr Efrain. Indicó también que con el carnet de aplicador que saca el agricultor, se le indica que tiene que leer la etiqueta de los productos, dónde se indica la dosis, y el método de aplicación. Manifestó así mismo que los principios activos que detectó la Junta de Andalucía no tenían nada que ver con el Thiosultap, y que el Naled estaba prohibido para utilizar sobre la planta. A la vista de las recetas que le fueron exhibidas del proceso penal, dijo que no suponían lo que se recomendaba sino lo que el agricultor estaba echando, no eran notas de prescripción de los productos.

En un sentido similar declaró el testigo Juan Miguel, técnico de Vicasol, diciendo que el Sr Efrain había tenido enfrentamientos con sus compañeros, y que el Tango era una sustancia activa del Thiosultap y distinta de otras por las que fue interrogado. Dijo el testigo que el agricultor tenía que conocer los productos que echaba en el invernadero, y que según el protocolo interno de la Cooperativa se analizaban las sustancias y si había alguna prohibida no se permitía la entrada en Vicasol.

Declaró también el testigo Agapito que estaba en el Consejo Rector cuando se formuló la denuncia, y se refirió a los problemas que tuvo el Sr Efrain porque no dejó pasar al técnico, y que se le hizo un expediente. Indicó también que había que tener un carnet profesional de aplicador de pesticidas y que el Naled era una sustancia en la que estaba prohibida su aplicación sobre la planta. Se refirió igualmente a la enemistad personal entre Teodosio y Victoriano.

Depuso también Benigno, que actuó como técnico en la finca de Teodosio e indicó y dijo que tenía la sensación de que no hacía caso al asesoramiento que se le prestaba, y que Secundino se fue de la finca por el mismo motivo. Dijo que las sustancias por las que se le preguntaba no eran Thiosultap y que como técnico tenía que asesorar sobre el cultivo y dejaba recetas para que las recordara el agricultor, y para reseñar si había algo atípico.

Como puede observarse, los testigos corroboraron las posturas contradictorias de las partes que los propusieron y únicamente constataron los enfrentamientos existentes entre ellos. Si es de destacar que coincidieron, aunque con ciertos matices, sobre la autenticidad de las recetas que los técnicos de Vicasol recomendaron sobre determinadas sustancias que tienen las connotaciones de prohibidas para el uso agrícola. A este particular nos referiremos con posterioridad con más detalle, a la vista del Expediente sancionador de la Junta de Andalucía y de los informes periciales obrantes en las actuaciones, que se ratificaron en la vista oral.

Como queda dicho, Victoriano fue condenado en la sentencia de 31 de enero de 2011 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, como autor de un delito contra la salud pública del artº359 del C.P, a la pena de 1 año y seis meses de prisión, por haber vendido durante las campañas agrícolas de 2004 a 2006 en su despacho de la presidencia de Vicasol un producto llamado 'Tango', que después del pertinente análisis resultó ser 'Thiosultap' cuyo uso en tratamientos fitosanitarios no está autorizado en ningún país de la Unión Europea, y que conlleva un riesgo elevado para la salud del consumidor. Así se declara en los hechos probados de la referida sentencia que fue confirmada por la de esta Sala de 19 de diciembre de 2011.

Pues bien , con motivo de una visita de inspección al invernadero de DIRECCION000 CB, regentado por Teodosio, y situado en la parcela NUM000, polígono NUM001 de Roquetas de Mar, el 22 de enero de 2007 por parte de técnicos de la Junta de Andalucía, la Delegación Provincial de la Consejería de Agricultura y Pesca le abrió un expediente sancionador, al detectar varias sustancias activas: El Nitenpyran, que es un insecticida sistémico del grupo de los nicotinoides, con actividad translaminar que actúa por ingestión y contacto. Respecto a esta sustancia no se encontró en la Legislación Europea de plaguicidas ninguna referencia para su inclusión en el Anexo de la Directiva 91/414/CEE del Consejo. No se conocía nada respecto a sus condiciones de utilización, y no se podían cuantificar las implicaciones en la salud de los residuos de esta sustancia en la dieta, pero había un consenso generalizado de que los residuos de plaguicidas en los alimentos eran una amenaza para la salud pública. El Isofenfos metil, los plaguicidas de esta sustancia no están permitidos ni en España ni en ningún otro Estado miembro de la Unión Europea. Las informaciones disponibles apuntaban a que esta materia activa se fabrica en China y se importa en España, utilizándose posteriormente sin autorización y sin evaluación toxicológica. No existía ningún producto autorizado para su uso en el Registro de Productos Fitosanitarios del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación. El Diclorvos, los productos comerciales registrados con esta materia activa están autorizados para su uso en invernaderos cerrados en los que no haya cultivos. Según el RD 255/2003 estos productos están clasificados como muy tóxicos y están formulados con el 20% de diclorvos. Estos productos no son comerciales y no están autorizados para su uso en agricultura, son los que utiliza la industria para formular preparados. También en este caso los residuos de plaguicidas en los alimentos son una amenaza para la salud pública. A consecuencia de ello, por Acuerdo de 26 de enero de 2007 la Delegaciòn Provincial acordó la medida cautelar de inmovilización de la producción de pimientos existente en el invernadero referido, quedando prohibida la comercialización de la producción inmovilizada, bajo sanción de 120.001 a 3.000.000€. Posteriormente, el 2 de febrero de 2007 se acordó el inicio de Expediente sancionador por la presunta comisión de infracción administrativa en materia de Sanidad Vegetal, de la que podía ser responsable DIRECCION000 CB, proponiendo la imposición de una sanción de 59.000,00€ y ratificando la medida cautelar acordada. A partir de ese momento se le hizo un seguimiento al invernadero referido, mediante la toma de muestras en momentos posteriores. El actor realizó alegaciones al Expediente en cuestión, indicando que había utilizado el producto fitosanitario llamado Naled y Tango, por prescripción del técnico agrícola de la Cooperativa Vicasol, por lo que estimaba que no se había superado el límite legal establecido, y en otro caso había sido engañado porque los productos los compró al presidente de la citada entidad.

También es de mencionar que se incorporó al Expediente la toma de otra sustancia, comercializada como 'Kuas', que contenía la sustancia activa de Nitempyram. El 24 de abril de 2007 se realizo otra visita de inspección al invernadero que nos ocupa, y se detectó la utilización del producto comercial denominado 'Orthodibrón', que fue aplicado por la técnica de pulverización foliar y no por vaporización. Debido a ello, y por todos los antecedentes, el instructor del Expediente propuso la imposición de una multa de 58.000,00€ por Acuerdo de 7 de mayo de 2007.

Con posterioridad, el 10 de octubre de 2007 se evacuó un nuevo informe a raíz de una nueva visita al invernadero, y en la plantación de tomates existente se detectaron residuos de la sustancia Endosulfan, cuyo uso no estaba autorizado para el cultivo en cuestión, proponiéndose en este caso una sanción de multa de 15.000,00€. El Expediente concluyó con una Resolución de 8 de noviembre de 2007, en la que se impuso a DIRECCION000 CB una sanción de 15.000,00€, por contravención de la normativa en materia de Sanidad Vegetal. El recurso de Alzada interpuesto contra esta resolución se inadmitió al formularse fuera de plazo. La demanda contenciosa tramitada en el Juzgado nº 1de Almería fue desestimada en la sentencia de 16 de octubre de 2009.

Como se dijo anteriormente, el demandado cuestionó el nexo causal entre su conducta y el resultado dañoso y los perjuicios que reclama el actor, e imputó en cierto modo al demandante su propia responsabilidad, puesto que se habían detectado en sus cultivos sustancias prohibidas, y además había obstaculizado la labor de los técnicos de la Cooperativa Vicasol. Los testigos examinados con anterioridad hicieron referencia en sus declaraciones a estos extremos. De hecho en las actas de las reuniones de la Cooperativa referida, en particular en la de 19 de diciembre de 2006 el presidente informó que DIRECCION000 CB había negado la entrada del técnico al invernadero para coger muestras, llegando incluso a amenazarlo, por lo que se acordó abrirle expediente sancionador por falta muy grave. En la Junta de 26 de noviembre de 2006 se oyeron las alegaciones de Teodosio y se le advirtió de que su comportamiento podría ser objeto de una falta grave, y que si persistía en su comportamiento se le abriría un expediente sancionador; así como que sus pimientos no podrían entrar en la Cooperativa, en tanto tuvieran residuos de materias activas prohibidas. Definitivamente el 31 de enero de 2007 en la reunión del Consejo Rector de esa fecha se concedió la baja solicitada por Teodosio, con las consecuencias sancionadoras por la falta de preaviso. Ahora bien, esta situación no supone la incidencia del actor en la relación de causalidad que aquí se cuestiona, si bien pone de manifiesto las controversias existentes entre el Sr Efrain y la Cooperativa Vicasol, a través de su presidente demandado en este procedimiento, que sin duda se agudizaron después del procedimiento penal seguido a instancia del actor y que concluyó con la condena de Victoriano, en los términos ya expuestos.

La determinación del nexo causal viene condicionada por las sustancias que el demandado vendió al actor y provocaron los daños y perjuicios que se reclaman. A este respecto han quedado constatadas las sustancias que detectó la Junta de Andalucía en el Expediente sancionador instruido, sus propiedades y efectos sobre la salud pública. También, como no podía ser de otro modo, se hace preciso tener en cuenta la identificación de aquellas que resultaron probadas en el procedimiento penal previo. A este respecto se consideran de interés los documentos aportados al procedimiento en cuestión, en particular al listado de socios de la Cooperativa encabezado como 'Producto biológico para Trips', en el que figura Teodosio, como adquirente de un número determinado de Kgs del producto, y el precio de 300€ por Kg. Otro tanto puede decirse respecto a la campaña de 2005/2006 de tomate en ramo. De gran interés resultan las recetas que fueron extendidas por los técnicos de Vicasol, y que se reconocieron en la vista oral, como emitidas por ellos, y que hacen referencia al tipo de tratamiento de la sustancia denominada 'Tango' y a la forma de realizar el tratamiento.

Lo mismo sucede con el Diclorvos, que también está reseñado en las referidas recetas.

Aparte de lo que antecede, resulta de especial interés el informe técnico elaborado por la Delegación Provincial de la Consejería de Agricultura y Pesca, que también está incluido en las Diligencias Previas 506/2007, relativo a los productos recomendados por los técnicos de la Cooperativa Vicasol, en el que se hace constar que el 'Tango' es un producto no inscrito en el Registro Oficial de Productos y Material Fitosanitario, detectándose la sustancia insecticida Thiosultap, Clofenapir y fipronil, y en ninguna de estas sustancias está previsto su uso para fines agrícolas. Además con el nombre de esta sustancia se han comercializado insecticidas ilegales. El Diclorvos, según el mismo informe, es una sustancia insecticida y el uso permitido es de aplicación a cebos para la mosca de la fruta, desinfección de cuevas de champiñón, invernaderos vacios y locales agrícolas vacios. El uso para los cultivos no está autorizado y es un producto catalogado como muy tóxico.

Es evidente por tanto que se ha probado la relación de causalidad precisa para que sea exigible la responsabilidad que se reclama. Lo que lleva a desestimar el recurso interpuesto por el demandado, con las consecuencias que se dirán.

CUARTO.-Examinaremos ahora la cuantificación de los daños y perjuicios a los que se refriere el recurso del actor.

Al respecto se tendrá en cuenta que:

'La nueva LEC otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales, obtenidos fuera del proceso, por lo que, como recordaba la sentencia de 15 de Diciembre de 2.015, RC 2006/2013, las partes '(....) en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria'. En palabras de la S.T.S. de 30 de Noviembre de 2.010, resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicas en tales materias y de las que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuído a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana crítica', y, de otro lado, porque el art. 348 de la LEC no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatadas, siendo admisible atacar sólo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado' ( S.T.S. 20 de Julio de 2.016 ROJ 3638/2016; en sentido similar la S.T.S. 21-7-2016 ROJ 3639/2016).

En este caso se han practicado tres informes periciales, dos de parte y uno judicial. Los tres se han ratificado en la vista oral, y se sometieron a la contradicción de las partes. La Juzgadora tuvo ocasión de valorarlos conjuntamente y concedió más virtualidad al emitido por el perito judicial, si bien la cuantía de los daños y perjuicios la determinó conforme al elaborado a instancia del demandado. Consideramos que ha incurrido en un error material, que bien podría haberse salvado solicitando la aclaración de la sentencia. De todos modos, como este particular ha sido objeto del recurso de la parte actora, se estimará conforme a los argumentos que se dirán.

En efecto, Prudencio, perito de la actora, ratificó su informe en la vista oral, a excepción de la última conclusión, porque había que restar del beneficio bruto los costes de producción que serían de 25.700€. Dijo el perito que consultó cooperativas, casas de semillas etc, para hacer su informe y que la producción media la obtuvo conforme a lo investigado. Manifestó que en 2007 no se recogió ningún pimiento. Se le exhibieron al perito los folios 17 y ss del Tomo 1 del Procedimiento penal, y dijo que se reflejaban sustancias prohibidas en recetas que se prescribieron: Diclorvos y Tango. El principio activo del Tango es el Thiosultap, según el perito que fue prescrita por Vicasol, como se deduce del procedimiento, aunque en el Expediente de la Junta de Andalucía se describen otras sustancias diferentes.

El perito de la demandada, Salvador también ratificó su informe y dijo en el juicio oral que había examinado la sentencia penal y que el principio Thiosultap no tenía nada que ver con las sustancias que detectó la Junta de Andalucía.

También indicó que esta sustancia estuvo autorizada durante un tiempo y luego dejó de usarse y que no era ningún metabolito ni residuo de los productos por los que se condenó al Sr Teodosio. Manifestó así mismo que no era normal que un agricultor utilizara productos por recomendación sin mirar las etiquetas, porque la Ley de Sanidad Vegetal lo consideraba responsable al ser el director de la explotación. Con el informe pericial se adjuntaron entre otros documentos, una serie de declaraciones de Teodosio, asumiendo el compromiso de cumplir las recomendaciones del Departamento Técnico de Vicasol y de los procedimientos y políticas de la cooperativa, de modo que en otro caso se le aplicarían las sanciones que se determinaban a continuación. Consideraba finalmente el perito que las pérdidas económicas del actor por los residuos encontrados en su explotación ascendían a 16.014,34€. Por último el perito judicial, Jose Ángel también ratificó su informe en el acto de la vista oral y dijo que la producción media la calculó de la que tuvo la finca en los últimos años y que actualmente era superior porque al usarse la 'lucha biológica', la producción de pimientos era superior. También tuvo en cuenta la estructura existente en la zona de cultivo, y otro parámetros: la superficie dañada, el nº de plantas por superficie, el valor de producción perdida en verde, de la perdida en rojo, la estimación de los frutos dañados por planta y la duración del ciclo de la producción. Conforme a todos estos parámetros evaluó el lucro cesante en 23.173,28€, como valor de la producción destruida procedente de la explotación en la finca del actor para la campaña de 2006-2007. Dijo también el perito que existía el Tango,y no se usaba de forma generalizada. Se le exhibieron las recetas tantas veces mencionadas, y dijo que eran visitas de campo y se referían a productos que no se podían prescribir. El Diclovor si estaba en el mercado negro y el Naled que si se aplicaba. Mantuvo el perito que no había relación de causalidad entre los productos por los que sancionó la Junta de Andalucía y los que fue condenado el demandado. El mismo agricultor, según el perito tenía otra sanción por otro producto distinto, el tomate, que podría ser por degradación del suelo pero resultaba más probable que fuera por una aplicación posterior. Por último indicó el perito que según la Ley de Sanidad Vegetal el agricultor tenía que tener un carnet de aplicador y era responsable de lo que aplicaba en la producción.

A la vista de los informes referidos consideramos más completo el emitido por el perito judicial, que ha utilizado técnicas y parámetros acordes a las circunstancias concurrentes, con mayor precisión que el resto de los peritos, examinando además una amplia documental obrante en las actuaciones, y la legislación sobre la materia, en particular la Ley 43/2002 de 20 de noviembre sobre Sanidad Vegetal. Es cierto que esta norma en su artº 41 dispone lo siguiente:

' Artículo 41. Utilización de productos fitosanitarios.

1. Los usuarios y quienes manipulen productos fitosanitarios deberán:

a) Estar informados de las indicaciones o advertencias que figuren en las etiquetas e instrucciones de uso o, en su caso, mediante el asesoramiento adecuado, sobre todos los aspectos relativos a la custodia, adecuada manipulación y correcta utilización de estos productos.

b) Aplicar las buenas prácticas fitosanitarias, atendiendo las indicaciones o advertencias a que se refiere el párrafo a).

c) Cumplir los requisitos de capacitación establecidos por la normativa vigente, en función de las categorías o clases de peligrosidad de los productos fitosanitarios.

d) Observar, en su caso, los principios de la lucha integrada que resulten aplicables.

e) Cumplir las disposiciones relativas a la eliminación de los envases vacíos de acuerdo con las condiciones establecidas y, en todo caso, con aquellas que figuren en sus etiquetas.

2. Quienes presten servicios de aplicación de productos fitosanitarios, además de cumplir los requisitos generales a que se refiere el apartado 1 del presente artículo y los establecidos en el apartado 5 del artículo 40, deberán:

a) Disponer de personal con los niveles de capacitación exigibles.

b) Disponer de los medios de aplicación adecuados y mantener un régimen de revisiones periódicas del funcionamiento de los mismos.

c) Realizar en cada caso un contrato en el que deberán constar, al menos, los datos de la aplicación a realizar y las condiciones posteriores que, en su caso, corresponda cumplir al usuario del servicio'.

Pero no lo es menos que ha quedado probado que los productos de que se trata fueron recetados por los técnicos de Vicasol y que su propio presidente, el demandado llegó a comercializarlos. Por tanto no es imputable al actor la responsabilidad en la utilización de unas sustancias que aunque se considerasen prohibidas fueron vendidas y recomendadas por personal cualificado de la propia Cooperativa.

En última instancia y por los motivos examinados consideramos que el lucro cesante del actor debe cuantificarse en 23.173,28€, y no en la cantidad que se establece en la sentencia, que debe revocarse en este sentido, estimando el recurso del actor.

QUINTO.-No se hará mención a las costas del recurso que se estima ( artº 398.2 de la Lec). El demandado se hará cargo de las costas de su propio recurso ( artº 398.1 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE ESTIMANDOel recurso interpuesto por el actor y desestimando el formulado por el demandado contra la sentencia de 5 de abril de 2017, dictada por el Juzgado Mixto nº 1 de Roquetas de Mar, en el Procedimiento Ordinario 723/2014, revocamos parcialmente la sentencia en lo relativo a la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios que tendrá que abonar el demandado, que será de 23.173,28€ con los intereses legales desde la presentación de la demanda, sin especial declaración de las costas causadas en primera instancia. Este pronunciamiento se hará extensivo a las del recurso que se estima. Las del recurso que se desestima serán a cargo de quien lo interpuso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.