Sentencia CIVIL Nº 315/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 298/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00315/2019
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33044 42 1 2019 0002839
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000298 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de OVIEDO
Procedimiento de origen: OR1 ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000236 /2019
Recurrente: ING BANK NV
Procurador: MARIA ISABEL BERMUDEZ IGLESIAS
Abogado: RAFAEL MARCO ASENSIO
Recurrido: Rafael , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA CONSUELO MORALES SUAREZ,
Abogado: PABLO MARTINEZ-GUISASOLA GARCIA-BRAGA,
RECURSO DE APELACION (LECN) 298/19
En OVIEDO, a Uno de Octubre de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta
por los Ilmos. Srs. Dª. María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María
Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 315/19
En el Rollo de apelación núm. 298/19, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario Derecho al Honor
249.1.1, que con el número 236/19 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Oviedo, siendo
apelante ING BANK NV, demandado en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. MARÍA ISABEL
BERMÚDEZ IGLESIAS y asistido por el Letrado Sr. RAFAEL MARCO ASENSIO; como parte apelada DON Rafael ,
demandante en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. MARÍA CONSUELO MORALES SUÁREZ
y asistido por el Letrado Sr. PABLO MARTÍNEZ-GUISASOLA GARCÍA- BRAGA y el MINISTERIO FISCAL en la
representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 29.04.19 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda formulada por la procuradora Sra. Morales Suárez, en la representación de autos, contra ING Bank NV, debo declarar y declaro que la demandada incurrió en una intromisión ilegítima en el derecho al honor del actor al incluirla y mantenerla en dos ficheros de solvencia patrimonial, por lo que condeno a dicha demandada por lo que condeno a dicha demandada a cancelar los datos del actor en fichero de solvencia patrimonial Asnfe-Equifax y Badexcug-Experian, y, como resarcimiento de los daños causados, a abonar a la actora la cantidad de doce mil euros, más el interés legal, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23.09.19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, en relación a la demanda presentada por D. Rafael frente a la entidad ING BANK NV y el MINISTERIO FISCAL en reclamación de 12.000 euros en concepto de daños morales por vulneración del derecho al honor por la inclusión irregular del actor en los ficheros Asnef y Experian, estima la demanda presentada y declara que la demandada incurrió en una intromisión ilegítima en el derecho al honor del actor al incluirlo y mantenerlo en dos ficheros de solvencia patrimonial, por lo que la condena a cancelar los datos y como resarcimiento de los daños causados la condena a abonar al actor la cantidad de 12.000 euros, más el interés legal, con expresa imposición de costas.

Entiende el magistrado en su resolución que no se encuentra caducada la acción, ni se cumplió por parte de la demandada con la exigencia contenida en el art. 39 del Reglamento de información al momento de celebrar el contrato ni tampoco el requerimiento previo a su inclusión. Fijando la cuantía antedicha en atención a que la demandada incluyó al actor en dos ficheros de solvencia distintos, el largo periodo de permanencia y que tales datos fueron consultados en 26 ocasiones por trece entidades distintas.

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada se reiteran los mismos motivos invocados y que fueron ya desestimados en la instancia respecto a que la acción ejercitada se encuentre prescrita o caducada.

Se invoca una errónea valoración de la prueba por parte del magistrado de instancia al entender que se ha producido una inclusión indebida del demandante, por cuanto ING ha cumplido todos los requisitos, fue informado de la posibilidad de incluirle en los ficheros de solvencia a la hora de formalizar el contrato de cuenta nómina, manteniendo una deuda líquida vencida y exigible reconocida judicialmente e información antes y durante la inclusión en los registros por SMS y correo electrónico. Subsidiariamente, para el supuesto de entender que ha existido una intromisión ilegítima, la cuantía otorgada se considera excesiva al no haberse acreditada daño patrimonial por lo que debe minorarse. Procediendo en su caso la compensación de créditos.



SEGUNDO.- Los argumentos en los que se apoya el recurrente para sostener la prescripción/caducidad de la acción ejercitada es que el cómputo del ejercicio de la acción de intromisión ilegítima en el honor comienza para el demandante 'desde el día que pudo ejercitarse', y como la inclusión del Sr. Rafael por parte de ING en los registros de solvencia patrimonial se efectúa en octubre de 2014, habiendo sido apercibido en numerosas ocasiones antes de su inclusión, a fecha de presentación de la demanda, 26 de febrero de 2019, ha transcurrido en exceso el plazo de prescripción.

Tales motivos han de ser rechazados ya que, como el TS reitera en su sentencia de 27 de noviembre de 2015 recogiendo pronunciamientos anterioresJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 09/07/2014 (rec. 330/2012)Caducidad de las acciones promovidas para la tutela de los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen: plazo controlable de oficio, lo que supone un límite a la prohibición de plantear cuestiones nuevas., las acciones promovidas para la tutela de los derech os al honor, a la intimidad y a la propia imagen están sometidas a un plazo específico de caduci dad expresamente señalado en la propia Ley Orgánica 1/82 , en su artículo 9.5Legislación citada que se interpretaLey Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. art. 9 (23/12/2010) Respecto de la intromisión en el honor< /span> del demandante provocada por la inclusión de sus datos en el registro de moroso s Asnef/Experin, el TS, en anteriores sentencias, ha declarado que el plazo de caduci dad de la acción de protección del derecho al honor< /span> por la inclusión indebida en un regist ro de moroso s se inicia desde que los datos dejan de estar incluidos en el fichero (senten cia núm. 28/2014, de 29 de eneroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 29/01/2014 (rec. 2509/2011)Inicio del plazo de caducidad de la acción de protección del derecho al honor por la inclusión indebida en un registro de morosos. ), o, más exactamente, desde que el afectado supo que sus datos habían dejado de estar incluidos en el fichero (senten cia núm. 307/2014 de 4 junio),Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 04/06/2014 (rec. 846/2012)Inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción de protección del derecho al honor por la inclusión indebida en un registro morosos. pues los daños producidos por la inclusión indebida en un regist ro de solvencia patrimonial tienen naturaleza de daños continuados, como lo demuestra el hecho de que la causa que origina la intromisión en el derecho al honor< /span> (la imputación de ser moroso ) persista durante el tiempo en su eficacia potencialmente lesiva del honor del afectado hasta que no se produce la baja del demandante en el citado regist ro, al margen de que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública.

La tesis del recurrente no puede estimarse de conformidad con la reiterada doctrina del TS correctamente citada y aplicada en la resolución de instancia que fija el momento inicial del cómputo del plazo de caducidad de conformidad con la expresión que utiliza el art. 9.5 de la Ley Orgánica 1/1982Legislación citadaLOPDH , « desde que el legitimado pudo ejercitarlas», muy similar a la utilizada en el art. 1969 del Código CivilLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1969 (16/08/1889) para fijar el momento inicial del cómputo del plazo general de ejercicio de las acciones, que a salvo disposición especial, es «desde el día en que pudieron ejercitarse». La distinta naturaleza de uno y otro plazo (caducidad , el primero, y prescripción, el segundo) es irrelevante a este respecto. Cuando se trata de la acción de indemnización de daños extracontractuales, la jurisprudencia, poniendo en relación el art. 1969 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1969 con el art. 1968.2 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1968.2 parte del criterio general de que el conocimiento del daño sufrido ha de determinar el comienzo del plazo de ejercicio de la acción. El día inicia l para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, de manera que el plazo de ejercicio de la acción no comienza a correr en contra de la parte que se propone ejercitar la acción mientras no disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar, es decir, hasta el efectivo conocimiento por el perjudicado del alcance o grado del daño sufrido , que en el caso objeto del recurso, es el daño causado por la persistencia de sus datos personales en un registro de moroso s, que en este caso de persisten en la la actualidad.



TERCERO.- La apreciación de si existió intromisión en su derecho al honor por la inclusión de sus datos personales en varios registros de moroso s ha de realizarse teniendo en cuenta los datos existentes cuando los hechos ocurrieron, pues el cumplimiento por los demandados de los requisitos exigibles para tal inclusión (en concreto, el respeto a las exigencias derivadas del principio de calidad de datos y a los derech os de acceso, rectificación y cancelación del afectado) debe enjuiciarse en base a las circunstancias concurrentes cuando los datos fueron registrados, y en concreto a si existía una apariencia de veracidad de los datos que pudo hacer confiar a la demandada en la realidad de la deuda, de modo que excluyera la antijuridicidad de su conducta, sin perjuicio de que el demandante tuviera derecho a la rectificación y cancelación de sus datos.

El TS ha establecido una jurisprudencia relativamente extensa sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, tal como se recoge en la de 1 de marzo de 2016, con amplia cita de precedentes.

Los llamados 'registros de morosos' son ficheros automatizados (informáticos) de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, destinados a informar a los operadores económicos (no solo a las entidades financieras, también a otro tipo de empresas que conceden crédito a sus clientes o cuyas prestaciones son objeto de pagos periódicos) sobre qué clientes, efectivos o potenciales, han incumplido obligaciones dinerarias anteriormente, para que puedan adoptar fundadamente sus decisiones sobre las relaciones comerciales con tales clientes.

Corresponde a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de tales requisitos. Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de que los afectados puedan ejercitar sus derechos de rectificación o cancelación.

Por lo que si no fueran respetadas estas exigencias y como consecuencia de dicha infracción se causaran daños y perjuicios de cualquier tipo a los afectados, el art. 19 LOPD, en desarrollo del art. 23 de la Directiva, les reconoce el derecho a ser indemnizados.

Por esta razón, la regulación de la protección de datos de carácter personal es determinante para decidir si la afectación del derecho al honor, en el caso de inclusión de los datos del afectado en un 'registro de morosos', constituye o no una intromisión ilegítima, puesto que si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el 'registro de morosos'), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima.

Los artículos 38 y ss del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, conforme al cual solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado cuando concurran los siguientes requisitos: a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación, con advertencia de que, caso de no producirse el pago en el término previsto para ello, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, particular este último que resulta del artículo 39 del Reglamento.

Cuando la deuda es cierta, líquida, vencida y exigible se cumple con el principio de calidad de los datos sancionado en el artículo 4 de la ley, de modo que el acreedor podrá cederlos al titular del fichero siempre y cuando haya cumplido con el requerimiento previo de pago al deudor, con apercibimiento expreso de que en otro caso procederá a la comunicación antedicha.

Uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse 'principio de calidad de los datos'. Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 LOPDLegislación citada que se aplicaLey Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. art.

4 (14/01/2000) , desarrollando las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la normativa comunitaria, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan como veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.

Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de moroso s han de ser ciertos y exactos, pero hay datos contractuales que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Además, se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada.

La existencia de deuda no puede ponerse en duda tal como resulta del extracto de movimientos de la cuenta y la reclamación previa en proceso monitorio. Respecto a la calidad y certeza de la deuda, lo que se alega por parte del demandante es que este requisito no concurre por cuanto de conformidad con el citado extracto a fecha 6 de octubre de 2014 cuando se dio de alta en el fichero Asnef/Equifax por importe de 4.887,82 euros, la deuda existente era únicamente de 3.499,96. Y en fecha 23 de abril de 2017 al ser dado de alta en el fichero Badexcug/Experian la deuda existente era de 4.274,24 euros y la anotación lo fue por un importe debido de 4.893, 64 euros.

Argumento que no puede acogerse pues como se dice en la STS de 25 de abril de 2019 este tribunal ha declarado que, cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

Ahora bien, lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta.

Y en el presente caso no puede ponerse en duda la veracidad de la deuda pese a que la anotación lo fue por una cantidad que no se corresponde con la realmente debida al momento de producirse la inclusión, lo que no es óbice para rechazar y poner en duda la certeza y veracidad de la deuda.



CUARTO.- El artículo 39 de dicho Reglamento, exige que antes de llevar a cabo la inclusión ha de efectuarse notificación de la existencia de la deuda, requiriéndole de pago y con expresa advertencia de que de no hacerlo se le incluirá en ese registro. Requerimiento que deberá hacerse por cada una de las deudas por las que se le va a incluir el registro artículo 40.2 del Real-Decreto Pese a que en el contrato del que dimanan estas actuaciones no se hubiera incluido la cláusula de cesión de los datos de carácter personal del cliente a un tercero, dicha comunicación es autorizada directamente por la Ley, claro está que en los casos y con los requisitos antes mentados, por lo que no sería tan imprescindible tal como tenemos dicho en sentencia de esta sala de 14 de diciembre de 2018, y ello pese a no ser criterio coincidente con otras secciones de esta audiencia, es el asumido por la sala.

En el presente caso esta posibilidad aparece únicamente dentro de las condiciones del contrato suscrito por remisión a una página web, pero no en las iniciales y generales obrantes en la copia escrita que suscribe el cliente.

Pero lo que cobra especial importancia es el previo requerimiento de pago por la cantidad debida con esa advertencia de inclusión en el registro de morosos, dando así al deudor la posibilidad de regularizar su situación económica, una vez acreditada la existencia de una deuda cierta.

El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

Para acreditar el cumplimiento de ese requisito del previo requerimiento con advertencia de poder ser incluido en un fichero de morosidad la demandada presentó con su escrito de contestación, certificados de la propia empresa remitidos mediante mensajes SMS al teléfono del Sr. Rafael al número de teléfono que allí se hace constar, número que es el realmente perteneciente al actor como consta en la grabación aportada a los autos.

En el mensaje correspondiente al día 22/08/2014 se contiene lo siguiente: 'ING Direct: tiene un impago en sus cuentas. Regularice su situación para evitar ser incluido en listados de morosidad. 91 206 47 19'.

Constan aportados igualmente el listado de los mensajes que en la certificación se dicen enviados a través de correo electrónico al cliente. Correo electrónico que en la grabación reconoció como suyo.

El de 2/08/2014 enviado vía email, es del siguiente tenor literal: 'ING Direct: aviso de impago. Estimado Rafael . Le informamos que a fecha de hoy tiene un impago de 3.445,56 euros en el producto que le mostramos más abajo. A partir de este momento su expediente puede ser traspasado a una agencia externa de recobros'.

En la audiencia previa el demandante negó haber recibido los mismos.

En el artículo 268.2 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 268.2 permite presentar un documento privado electrónico mediante copia en soporte papel, surtiendo los mismos efectos que el original siempre que su conformidad con él no sea cuestionada por cualquiera de las demás partes, en todo caso, cuando se impugne la autenticidad de un documento privado, el artícu lo 326.2 de la misma LeyLegislación citadaLEC art. 326 .2 permite a quien lo haya presentado pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. El TS ha declarado que la falta de reconocimiento de un documento privado, no le priva íntegramente del valor probatorio que el art. 1225 del código civil le asigna, pudiendo ser tomado en consideración, ponderando el grado de credibilidad que pueda merecer en las circunstancias del debate, o complementado con otros elementos de prueba, pues la posición contraria supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento. Bien es verdad que en los casos de correos electrónicos no firmados electrónicamente deben considerarse aplicables las reglas generales de valoración conforme a las reglas de la sana critica cuando ni el que aporta el documento impugnado de contrario lo advera mediante prueba pericial ni el que lo impugna practica dicha prueba, de manera que la ausencia de un informe pericial informático tendente a comprobar la autenticidad y efectiva procedencia de un correo electrónico impreso en papel no determina, por sí solo, que se prive de todo valor probatorio al documento privado impugnado, según se deriva de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, señalando al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2011 que '... para que un documento privado no sea idóneo para constituir medio de prueba es preciso que sea inauténtico, es decir, no provenga de su autor, de modo que no haya coincidencia entre el autor aparente y el autor real. Cuando un documento privado sea impugnado por la parte contraria a quien lo presentó, que lo estima perjudicial a sus intereses, a la parte que lo aportó al proceso le incumbe la carga de probar la autenticidad, lo que no obsta a que la otra parte pueda también intentar acreditar la inautenticidad. Si se demuestra la falta de autenticidad el documento carece de eficacia probatoria y si se acredita que es auténtico es plenamente idóneo para probar 'per se'.

Cuando no se pudiere deducir la autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, esto es, no consta que sea auténtico, pero tampoco inauténtico, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica. Para acreditar la autenticidad puede utilizarse cualquier medio de prueba e incluso presunciones, en cuyo caso, la naturaleza de la prueba es la propia del medio empleado y no la del documento objeto de prueba'. Así lo recuerda también, con cita de otros precedentes, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2010 al decir que el hecho de que se impugnen los documentos privados no supone que queden privados de todo valor, ya que el artícu lo 1225 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1225 no impide otorgar la debida relevancia a documentos no adverados ( Sentencia de 7 de febrero de 2005,Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 07-02-2005 (rec. 3775/1998) 26 de diciembre de 2001, 11 de octubre y 27 de noviembre de 2000, 2 de abril de 1994Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 02-04-1994 ), siempre que se conjugue su contenido con los demás elementos de juicio, pues el Tribunal puede apreciar su autenticidad a partir de una apreciación global de las pruebas.

Ahora bien, la singularidad que presenta este caso es que el documento en cuestión debe probar el cumplimiento de uno de los requisitos que vienen exigidos para el tratamiento de datos de carácter personal que pueden incidir en uno de los derech os fundamentales de las personas como es el derech o al honor , y en tales circunstancias la observancia de ese requisito debe cumplirse con el máximo rigor, y precisamente por quien lleva a cabo la conducta susceptible de constituir una intromisión ilegítima en aquel derech o. De la importancia de asegurarse de haberlo hecho así da cuenta el apartado 3 del artículo 38 de la norma reglamentaria cuando impone al acreedor o quien actúe por su cuenta o interés la obligación de conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite, específicamente, el requerimiento previo al que se refiere el artículo 39, el cual, a su vez, precisa que el acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficher os relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

Debe acreditarse, por tanto, no sólo que se ha efectuado el requerimiento previo, sino también la forma en que éste se hizo, cumpliendo con las referidas exigencias, esto es, advirtiendo expresamente al requerido de que, de no producirse el pago, los datos relativos a la deuda podrían ser comunicados a un fichero de moroso s.

La STS de 25 de mayo de 2019 señala que se trata de un presupuesto esencial, y no, como dice la STS de 22-12-2015, de un requisito meramente formal, sino que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado, y con ese requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, se atribuye al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, El acreedor es muy libre, desde luego, de utilizar la forma que considere más conveniente para ello, pues la norma no impone una determinada, pero en todo caso, en cuanto que la comunicación de los datos del deudor a un fichero de solvencia patrimonial no es algo necesario para la conservación del derecho de crédito, y, antes bien, conlleva importantes consecuencias por afectar al derecho al honor de aquél a quien tales datos se refieren, debe asegurarse de haber cumplido con rigor todas los requisitos que dicha comunicación exige, y más concretamente de que el deudor ha sido advertido de ello.

Este es el sentido igualmente expresado en sentencias de la sección 4ª de esta audiencia de fechas 15 mayo y 10 enero de 2019 y 29 de noviembre de 2017.

Dicho requerimiento tiene naturaleza recepticia, siendo bastante con carácter general a los indicados efectos, su recepción, e incluso la ausencia de la misma cuando sea debida al propio deudor, y, por tanto, ajena al acreedor Por ello, si en el presente caso, negada que fue por el demandante la recepción de los correos electrónicos y SMS , la demandada, que era la obligada a acreditar que había cumplido con los requisitos exigidos para la comunicación de los datos relativos al impago de la deuda y debía hallarse en disposición de hacerlo, cuando además las copias impresas de dichos correos electrónicas fueron obtenidas por ella misma desde su propio sistema, no ha propuesto prueba alguna al respecto, ya fuera mediante la certificación y validación por una empresa autorizada de la transmisión, el contenido y el acuse de recibo , ya mediante una prueba pericial informática, a falta de tal actividad probatoria cuya carga le incumbía, , no cabe sino confirmar la valoración que hace la recurrida en el sentido de no haberse acreditado el requerimiento previo de pago y la advertencia de su inclusión en el fichero de morosidad.

Además de ello, el único de los mensajes que figura la posibilidad de inclusión en el fichero de morosos es el enviado el 22 de agosto de 2014 por SMS y en él no se incluye el importe de la deuda que genera la inclusión en el fichero. Y en ninguno de los correos electrónicos se hace referencia a la posibilidad de la inclusión pues la única mención es el envío a agencia de recobros, y además por cantidad inferior, sin que la misma hubiera sido actualizada pues no se remitió ninguna comunicación para la inclusión en otro fichero en el año 2017, y por cantidad superior.



QUINTO.- Respecto de la solicitud de indemnización, dado que la pretensión ejercitada por el afectado gira en torno a la vulneración del derecho fundamental al honor, han de aplicarse las previsiones de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

El art. 9.3 de esta ley orgánica prevé: 'La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma'.

Ha declarado el TS en sentencia de 5 de junio de 2014, que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, «a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de 19 de octubre de 2000, y de 22 de enero de 2014)». Se trata, por tanto, «de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución, ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio».

Y como declara la sentencia de 12 de diciembre de 2011, «según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STS 4 de diciembre 2014).

Descendiendo al supuesto enjuiciado sobre la inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia de 18 de febrero de 2015, que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos. En el presente supuesto, como así se contiene en la sentencia de instancia los datos fueron consultados en 26 ocasiones por 13 entidades distintas.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados, que precisó en este caso la presentación de la demanda, pues al momento de la sentencia de instancia ni habían sido cancelados los datos ni consta que lo haya efectuado con posterioridad pues nada se digo al respecto por la recurrente.

Pese a ello, el daño indemnizable sufrido por la demandante se compadece mal con la que cuantifica la sentencia de primera instancia que lo fija en la suma de 12.000 euros, atendiendo a la inclusión en dos ficheros, en periodo dilatado con abundancia de consultas. Y aunque no desconoce la sala que esta garantía jurisdiccional no puede convertirse en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el art. 9.1 y 53 de la CE, como así lo tiene declarado reiterada jurisprudencia del TS recogida, entre otras, en su sentencia de 12 de mayo de 2015, el tribunal considera que la cantidad de 6.000 es más acorde con su aplicación a las circunstancias concurrentes en el presente caso y los criterios legales y jurisprudenciales indicados, pues pese a lo dilatado en el tiempo y la abundancia de consultas no consta que se le haya producido otro daño que el moral pues ninguna repercusión tuvo en su patrimonio.



SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias, en virtud de lo dispuesto en los arts. 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Bermúdez Iglesias en nombre y representación de ING BANK NV contra la sentencia dictada el 29 de abril de 2019 por el Juzgado de Primera instancia Nº 11 de Oviedo en los autos de juicio ordinario nº 236/2019, y en consecuencia, manteniéndola en el resto de pronunciamientos, revocar la citada resolución en el sentido de condenar a la misma a abonar a D. Rafael en la cantidad de 6.000 EUROS, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.