Sentencia CIVIL Nº 315/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 957/2017 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00315/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 01
N.I.G. 06074 41 1 2016 0000405
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000957 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000479 /2016
Recurrente: Angelica
Procurador: ENRIQUE MARTINEZ GUTIERREZ
Abogado: MARIA TERESA VALENCIA PAZ
Recurrido: Avelino
Procurador: MARIA DOLORES ISABEL LOPEZ JULIA
Abogado: ISIDRO GONZALEZ LANOT
S E N T E N C I A N U M: 315/19
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS
D.LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ AMBRONA
D.ISIDRO SANCHEZ UGENA
D.FERNANDO PAUMARD COLLADO
En la ciudad de BADAJOZ, a veintinueve de abril de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO
CONTENCIOSO 0000479 /2016, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000

, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000957 /2017; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/
Dª. Angelica , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª ENRIQUE MARTINEZ GUTIERREZ, dirigido/s
por el Abogado D. MARIA TERESA VALENCIA PAZ, y de otra como recurrido/s/impugnante D/Dª. Avelino
, representado/s por el/la Procurador/a D/Dª MARIA DOLORES ISABEL LOPEZ JULIA y dirigido/s por el/
la Abogado/a D/ª ISIDRO GONZALEZ LANOT, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Actúa como
Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/ª ISIDRO SANCHEZ UGENA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia de fecha 23-11-17, cuya parte dispositiva, dice: ': Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de DIVORCIO interpuesta por DÑA. Angelica representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Martínez Gutiérrez contra D. Avelino DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO que ambos cónyuges contrajeron en DIRECCION002 (Badajoz) el 05 de septiembre de 1992, quedando revocados todos los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubiesen otorgado, Y DEBO DECRETAR y DECRETO las siguientes medidas que regirán la situación de divorcio: 1.- El ejercicio de la patria potestad corresponderá a ambos progenitores; decretándose que la guarda y custodia del hijo menor de edad, se ejerza por la madre SRA. Angelica , estableciéndose un régimen de visitas amplio y flexible, estableciéndose de manera subsidiaria el régimen de fines de semana alternos y mitad de vacaciones.

2.- En cuanto a los alimentos que habrán de ser abonados por el progenitor no custodio, el padre, resulta adecuada la cantidad de 475 euros mensuales (300 € por el menor de edad y 175 por la hija mayor), que habrán de ser abonados a la madre en la cuenta que esta designe dentro de los cinco primeros días de cada mes actualizándose dicho importe anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el I. P.C.

3.- D. Avelino abonará en concepto de pensión compensatoria la cantidad de DOSCIENTOS EUROS ( 200 €), durante un periodo de 5 años, en la cuenta que esta designe dentro de los cinco primeros días de cada mes actualizándose dicho importe anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el I. P.C.

4.- Ambos progenitores contribuirán por mitad en los gastos extraordinarios que en relación con el menor puedan producirse previa acreditación de su necesidad.

5.- Se atribuye al menor y a la progenitora en cuya guarda queda el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar sito en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION001 .

6.- No se hace especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante, e impugnando la sentencia la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme al art. 456-1 de la L.E.C . en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones, llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación.



SEGUNDO. El art. 465-4 de la L.E.C . a su vez dispone que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.



TERCERO. Entiende la recurrente que la pensión compensatoria establecida a su favor de 200€ mensuales durante 5 años debe ser vitalicia y no sometida a ese límite temporal.

Por su parte, el impugnante de la sentencia afirma que el divorcio no ha supuesto ningún empeoramiento en la situación de quien fuera su cónyuge y que por ello no cabe hablar de pensión compensatoria.



CUARTO. Resolviendo simultáneamente apelación e impugnación ha de decirse que no existen argumentos de peso (dentro de la indudable dificultad de la materia) como para modificar en su integridad el criterio adoptado en la resolución de primera instancia. Ambos interesados tienen edades parecidas. Han tenido una empresa en común que en la actualidad se encuentra en fase de someterla al correspondiente proceso de liquidación, junto con el resto de la sociedad de gananciales. Sin duda alguna vendrán a adquirir cada litigante determinados activos como consecuencia de esa liquidación, sin que se pueda presumir cual de ellos tienen en principio mejores perspectivas económicas. No existe otro dato que el compromiso asumido a principios del año 2016 por el padre de abonar a sus hijos como pensión alimenticia la suma, mensual, de 300 €. Ese compromiso denota una determinada capacidad económica en la fecha indicada que no consta con la misma claridad que la tenga la Sra. Angelica . Es por ello por lo que en esta alzada se entiende que la pensión compensatoria debe mantenerse, si bien sometiéndola a un límite temporal de 2 años que es el que este más en consonancia con la mayoría de la jurisprudencia y a falta de otros datos que justifiquen cosa diferente.



QUINTO. En materia de costas y conforme al art. 398 de la L.E.C . han de tenerse en cuenta las siguientes reglas: 1.- Cuando sean desestimadas todas las pretensiones del recurso de apelación se aplicase lo dispuesto en el art. 394 de la misma Ley .

2.- En caso de estimación del recurso, total o parcial, no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Por su parte, el art. 394 de la L.E.C . dice lo siguiente: 1.En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razones, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2.- Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

3.- Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusiere las costas al litigante vencido, éste solo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en tres millones de pesetas, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.

No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.

Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

4.- En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio fiscal en los procesos en que intervenga como parte.

La naturaleza de esta resolución determina la no condena en costas en la segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la impugnación de la sentencia de fecha 23-3-17 dictada por el Juzgado de 1ªInstancia de DIRECCION000 en los autos de Divorcio contencioso nº 479/16, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS someter a la pensión compensatoria a un límite temporal de dos años, desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la misma, sin hacer condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Contra la presente resolución cabe recurso por interés casacional.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.