Sentencia CIVIL Nº 315/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 292/2019 de 30 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00315/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: CHM
N.I.G. 07040 42 1 2015 0025021
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000292 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000849 /2015
Recurrente: Marcial , Marcial , Mateo , Maximiliano , María Dolores , María Consuelo , Norberto
Procurador: MATEO CABRER ACOSTA, MATEO CABRER ACOSTA , LLUISA ADROVER THOMAS ,
LLUISA ADROVER THOMAS , LLUISA ADROVER THOMAS , LLUISA ADROVER THOMAS , LLUISA
ADROVER THOMAS
Abogado: MARIA ANTONIA ALCOVER BAUZÀ, MARIA ANTONIA ALCOVER BAUZÀ , , , , ,
Recurrido: , Antonieta , Ariadna , Aurelia
Procurador: JERONI TOMAS TOMAS, JERONI TOMAS TOMAS , JERONI TOMAS TOMAS
Abogado: , ,
SENTENCIA NUM. 315
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. Miguel Álvaro Artola Fernández.
MAGISTRADOS:
D. Jaime Gibert Ferragut.
Dª María Encarnación González López.
En Palma de Mallorca, a treinta de julio de dos mil diecinueve.
VISTOS , en fase de apelación, por los Ilmos. Sres. referidos, los autos de juicio ordinario sobre acción
negatoria de servidumbre, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palma, estando el

número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelada Dª
Antonieta , Dª Ariadna y Dª Aurelia , representadas por el Procurador D. Jeroni Tomás Tomás y defendidas
por la Abogada Dª Joana Mª Borrás Bosch, siendo parte demandada-apelante D. Mateo , D. Maximiliano
, Dª María Dolores , Dª María Consuelo y D. Norberto , representados por la Procuradora Dª Luisa
Adrover Thomas y defendidos por la Letrada Dª María Victoria de Acuña, y siendo parte también demandada
Dª Graciela o sus herederos, personándose como demandado y actor reconvencional, ahora apelante
, D. Marcial , representado por el Procurador D. Mateo Cabrer Acosta y defendido por la Letrada Dª María
Antonia Alcover Bauzá; no habiendo comparecido Dª Leonor ; ha sido dictada en esta segunda instancia
la presente resolución judicial.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palma en fecha 29 de junio de 2017 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción negatoria de servidumbre con reconvención sobre acción confesoria de servidumbre, seguidos con el número 849/15, de los que trae causa el actual rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá: 'ESTIMAR TOTALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dª. Antonieta , Dª. Ariadna y Dª. Aurelia , representadas por el Procurador D. Jeroni Tomás Tomás, contra D. Mateo , Dª. Leonor , D. Maximiliano , Dª. María Dolores , Dª. María Consuelo y D. Norberto , representados por la Procuradora Dª. Luisa Adrover Thomas, y Dª Graciela o sus herederos, personado como tal D. Marcial , representado por el Procurador D. Mateo Cabrer Acosta, DECLARANDO: 1) Que no existe ninguna servidumbre de paso sobre las fincas registrales NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , del Tomo NUM004 del Archivo, Libro NUM005 , del término municipal de Buñola, (Mallorca).

2) Que el camino que discurre desde estas fincas hasta las fincas de los demandados y por el que se puede transitar es un 'camino senda', según consta en el Registro de la propiedad, con un ancho de 6 palmos.

3) Que el camino público para acceder a las fincas de los demandados es el camino que discurre desde el km. NUM006 de la CARRETERA000 .

4) Que los demandados sólo pueden utilizar el camino senda de 6 palmos, pero no la ampliación del mismo, ejecutada con terrenos propiedad de las demandantes.

Consecuentemente SE CONDENA A LOS DEMANDADOS A ESTAR Y PASAR POR LAS ANTERIORES DECLARACIONES Y CONCRETAMENTE A ABSTENERSE DE TRANSITAR POR EL CAMINO SENDA CON VEHÍCULOS cuya anchura exceda de 6 palmos.

Se imponen las costas de la demanda a los demandados.

DESESTIMAR TOTALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por D. Marcial , representado por el Procurador D. Mateo Cabrer Acosta, contra las demandantes, ABSOLVIÉNDOLAS TOTALMENTE DE LAS PRETENSIONES EJERCITADAS EN SU CONTRA, con imposición de costas a la parte demandante en reconvención.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de D. Marcial , la cual, en esencia, recordó que, en la petición contenida en el suplico de la contestación a la demanda principal, se pedía la desestimación de la demanda; no obstante, también se formuló demanda reconvencional en la que los pedimentos fueron los siguientes: '1.-) de modo principal, la existencia de una servidumbre de paso de senda, que discurre a través de las fincas de los demandados hasta la finca propiedad de la actora reconvencional, la cual ha sido adquirida en virtud de prescripción adquisitiva inmemorial; y su ampliación como servidumbre de paso voluntaria para ser usada por vehículos, en las condiciones en que existe en la actualidad. 2.-) subsidiariamente, para el supuesto de que no se admitiera la ampliación voluntaria de dicho paso, se estime la ampliación de la misma como servidumbre legal, a tenor del art. 566 CC , previa la correspondiente indemnización'. Por ello, y en base a los motivos que desarrolló en su recurso y que se analizarán en la fundamentación jurídica de esta resolución, terminó suplicando: '..., que habiendo por presentado este escrito sirva admitirlo y tras los trámites oportunos elevarlo a la Audiencia Provincial de quien se interesa se dicte sentencia, por la que se revoque la apelada, y se estimen íntegramente los pedimentos contenidos en la demanda reconvencional.'

TERCERO.- El resto de los codemandados personados y referidos en el encabezamiento plantearon también recurso de apelación contra la sentencia de instancia, haciéndolo sobre la base de los motivos que se resumirán: '..., en los años 40, como se desprende de las declaraciones vertidas en juicio tanto por el Sr. Norberto , que perfectamente explico como se produjo la ampliación de la senda, como el testigo Sr.

Eleuterio que vivió de primera mano la ampliación efectuada por su tío, y la testigo Sra. Montserrat (de los que parece olvidarse la Sentencia), el camino senda paso a ser ampliado en todo su recorrido a costa de ceder los propietarios de las fincas lindantes con el mismo terreno, a fin de que por el mismo pudieran circular los carros inicialmente y posteriormente los coches y demás vehículos rodados. Y que dicha ampliación se produjo con el consentimiento de todos ellos, incluido el causante de las hoy actoras que llegó incluso a poner como condición la retirada de un algarrobo para comenzar las obras de ampliación del mismo. Habiendo manifestado el perito Sr. Jenaro , tanto en el reconocimiento judicial como el acto de la vista que el camino tiene el mismo acabado de arriba abajo, el mismo pavimento o firme desde el inicio hasta el final sin que se aprecien distinciones de haberse realizado ampliaciones en distintas épocas. Que esto fue así lo demuestra el hecho de que las fincas de las actoras que lindan con el citado camino están también cerradas, de forma que el lindero del camino es de pared de mampostería de piedra seca en el lado izquierdo y de rejilla metálica en el lado derecho excepto en el tramo mas estrecho del mismo, que linda con la propia fachada de la casa de las actoras en el lado izquierdo. Evidentemente en ese punto se estrecha el camino puesto que pasa de un ancho de 3,80 a 3,20 metros, precisamente por el requiebro que hace el camino por la presencia de la casa de las actoras, sin que a juicio de esta parte ello sea prueba de que no existió consenso a la hora de ampliar el camino, sino simplemente de que existiendo construcción a uno y otro lado del mismo no pudo cederse mas terreno para la ampliación. Siendo dicho ancho perfectamente válido para el paso de vehículos como se ha demostrado dada la circulación que en el mismo se viene realizando desde hace más de sesenta años y el suministro de agua mediante camiones desde hace más de 25 años como manifestó el testigo Sr. Leoncio y antes por su padre por el citado camino y sin problemas por ese punto en concreto, dada la imposibilidad de acceso por el otro camino como mas adelante se dirá. Que existió consenso para la ampliación por todos los propietarios que lindan con el camino y que el mismo pasó de ser una senda al camino actual, y que estamos por tanto en presencia de lo que la jurisprudencia, ha denominado un 'camino de establecedores' (término este que también empleo el perito Sr. Nazario en min. 1:06:15 del visionado), lo prueba también lo manifestado por la testigo Sra. Montserrat . Dicha testigo es propietaria de una finca que no linda con el camino pero cuyo contador de la luz está establecido en el mismo, siendo el único acceso que siempre ha utilizado el camino, desde hace mas de 45 años, para acceder al mismo y a las fincas superiores, recordándolo desde siempre con la configuración actual y desconociendo la existencia del otro camino (min. 45:20, 47:30 y 48:30). Sentado lo anterior, el terreno del camino en su actual configuración, en lo que excede de lo que era primitivamente el camino senda y que las actoras reclaman como suyo no lo es al haberse cedido voluntariamente todos los terrenos para ponerlos en común en una especie de comunidad vecinal de uso perteneciente a todos los usuarios del mismo.'. Por todo ello, dicha parte apelante terminó suplicando el dictado de una sentencia desestimatoria de las pretensiones actoras, absolviendo a las demandadas e imponiendo las costas a la parte demandante.



CUARTO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación -los cuales se desarrollarán en la fundamentación jurídica de esta sentencia- y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia en cuanto al fondo del asunto, solicitando la confirmación de la sentencia apelada. Remitiéndonos a sus argumentos en orden a la brevedad y sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, integrada por Dª Antonieta , Dª Ariadna y Dª Aurelia , defendía la inexistencia de servidumbre de paso a favor de las fincas de los demandados en la forma que actualmente se desarrolla (con vehículos de grandes dimensiones incluso), alegando para ello que el 'camino senda' que nace en la entrada de sus parcelas (punto kilométrico NUM007 de la CARRETERA000 ) existía ya en el año 1900 con una anchura de 6 palmos (1'17 mts. de ancho), siendo ampliado con posterioridad por las demandantes para poder llegar desde la carretera a su casa empleando un vehículo, pero no para que los demandados llegaran también mediante vehículos a sus casas, puesto que ya tenían el camino de acceso que parte del punto kilométrico NUM006 de la misma CARRETERA000 , habiendo sido precisamente por la utilización masiva de aquel camino por lo que las relaciones se han deteriorado mucho entre los vecinos, motivo por el que solicitaron al Ayuntamiento de Buñola permiso para instalar una barrera a la entrada del camino 'senda', que se les concedió, siendo objeto de un primer enjuiciamiento esta actuación de cerramiento del acceso por el camino senda, lo que tuvo lugar en el proceso interdictal 570/2015 del Juzgado de primera instancia nº 7 de Palma de Mallorca; donde, discutiéndose única y exclusivamente la protección posesoria, sin entrar a conocer del fondo real del asunto, se dictó sentencia estimando la demanda interpuesta por los ahora demandados y ordenando la retirada de la barrera (de la que los demandantes ya habían retirado parte hasta dejar únicamente el ancho de 1'17 mts. del camino 'senda'); volviendo a hacerse uso por los demandados de dicho camino 'senda' con las consiguientes molestias y peligro incluso para las personas, ya que pasan camiones de mucha anchura, causando arañazos en la pared de la casa de las demandadas y circulando por encima del pozo negro, simplemente por la razón de que el camino 'senda' es más recto que el otro para el acceso a las fincas de los demandados y pese a que ninguna servidumbre de paso existe que posibilite pasar.

Por lo tanto, la parte demandante terminaba suplicando al Juzgado que dictara sentencia por la que se declarase: 1. Que no existe ninguna servidumbre de paso sobre las fincas registrales NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 del Tomo NUM004 del Archivo, Libro NUM005 , del Término Municipal de Bunyola (Mallorca) 2. Que el camino que discurre, desde estas fincas, a las fincas de los demandados, y por el que se puede transitar, es un camino 'senda', según consta en el Registro de la Propiedad, con un ancho útil de 6 palmos.

3. Que el camino público para acceder a las fincas propiedad de los demandados es el camino que discurre desde el KM NUM006 de la CARRETERA000 .

4. Que los demandados sólo pueden utilizar el camino 'senda' de 6 palmos, pero no la ampliación del mismo ejecutada con terrenos propiedad de los demandantes.

5. Requiriendo a los demandados para que se abstengan, en lo sucesivo, de transitar por el camino senda con vehículos cuya cabida exceda la longitud del paso de 6 palmos.

6. Haciendo expresa imposición de las costas causadas a los demandados si se hubieran opuesto a la demanda.

Admitida a trámite la demanda, la defensa de D. Mateo , Dª. Leonor , D. Maximiliano , Dª. María Dolores , Dª. María Consuelo y D. Norberto , alegó, en primer lugar, la excepción de prescripción extintiva de la acción negatoria de servidumbre ejercitada por la parte demandante, por haber transcurrido más de 30 años desde que la acción negatoria pudo ejercitarse (alude a la teoría de la 'actio nata'), y ese momento fue cuando se produjo el primer acto de perturbación del dominio, sucediendo que, desde hace más de 35 años, los demandados acceden a sus fincas tanto a pie como en vehículo de forma constante, ininterrumpida y continuada, lo que imposibilita que sean considerados actos de mera tolerancia; rebatiendo a continuación el dictamen del perito Sr. Nazario y valorando a favor de sus intereses la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia nº 7 de Palma de Mallorca; alegando que, al igual que en ella, consideran acreditada la posesión pública, pacífica e ininterrumpida durante más de 35 años del camino por parte de los demandados, por lo que la demanda debe ser desestimada. Siendo también alegada la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, por considerar contradictorio el reconocer que el camino senda fue ampliado por ella misma, por lo que mal puede ser considerado en la actualidad un camino 'senda'.

En cuanto al fondo del asunto propiamente dicho, alegó que el camino no divide finca alguna por la mitad, por ser cuatro las fincas registrales propiedad de las demandantes y tener la misma configuración desde el principio, no siendo cierto que las fincas de los demandados sean de nueva adquisición, pues sólo el Sr.

Mateo y su esposa han adquirido la propiedad el año 2010, y que el permiso que otorgó el Consell para poder instalar la barrera y con el que pretendían revestir de legalidad lo que era un abuso de derecho, les advertía que: 'L'autorització s'entendrà llevat del dret de propietat i sense perjudici de tercers, (...) salvant els drets preexistents damunt els terrenys o els bens'.

Con relación al camino que parte del Km. NUM006 de la CARRETERA000 , al que niega el carácter de público, alega que es un camino más largo, incómodo y con más curvas que el 'camino senda' litigioso, el cual no es un camino que divida las fincas sino que linda con ellas, afirmando que el actual terreno ocupado por el camino excede de lo que constituía el camino primigenio, y todos esos nuevos terrenos fueron cedidos para tal ampliación por los respectivos propietarios, perteneciendo en común a todos los usuarios del paso; comunidad cuyo origen se asienta precisamente en la cesión que todos realizaron para conformar la realidad física actual del camino. La cual es puesta de manifiesto por el peritaje emitido por el Arquitecto superior D.

Jenaro y que se aporta como doc. núm. 7. De modo que dicha cesión de terrenos sirvió para ampliar el camino senda que ya existía en el siglo XIX, respondiendo así a las necesidades nuevas de los fundos; de los que afirma que no han sido afectados por la burbuja inmobiliaria, no habiendo existido una compra 'masiva' de fincas, subrayando que de estos seis demandados, 4 de ellos son propietarios desde hace más de 25 años y sólo una de las fincas es de más reciente adquisición (2010).

En consecuencia, dicha parte solicitó la desestimación de la demanda con imposición de costas a la actora.

Por la defensa del Sr. Marcial se planteó la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda (como los otros codemandados), que se desestimó en la audiencia previa; sosteniendo, además, que el camino 'senda' (que parte del km. NUM007 y pasa por las propiedades de las demandantes) existía antes del año 1900, concretamente desde el año 1866, fecha en que se transmitió la finca a D. Jose Pedro (es decir, antes de la entrada en vigor del Código Civil -CC-), siendo ampliado por los causantes de las demandantes, pero no de forma unilateral, sino en virtud de un acto conjunto en el que intervinieron las demandantes y demandados o sus causantes conformando un concierto de voluntades de constitución-ampliación de una servidumbre voluntaria de paso ex art. 537 y 594 del CC , que no precisaba escritura pública ad solemnitatem (sent. TS de 2.6.69 y 26.6.81 ).

Niega que los demandados cuenten con acceso rodado a través de una vía de naturaleza pública, pues el camino que arranca del km. 3'80 no lo es, además de que no es una alternativa porque no cuenta con las condiciones necesarias para ser usado, por ser muy estrecho, siendo dificultoso el giro de ciertos vehículos de uso familiar y de suministro de agua potable, ambulancia, etc.; mencionando también que el camino 'senda' no pasa por el medio de una única finca, ya que desde 1875 la finca única, denominada Ca'n Sent, se dividió en cuatro fincas independientes que son las mismas que las de las ahora tienen las demandantes. Además, demostrado el uso desde 1866 y en aplicación de lo dispuesto en el art. 1.939 del Código Civil (CC ), se está en presencia de una prescripción inmemorial que ha producido la adquisición del derecho de paso.

En resumen, sostiene la existencia de negocio jurídico válido entre los propietarios de las fincas colindantes del camino 'senda' para que todos pudieran pasar, independientemente de su no constancia en escritura pública, ya que no es indispensable como forma 'ad solemnitatem' que afecte a la eficacia, pues fue clara la voluntad de las demandantes o sus causantes de constituir dicha limitación a su derecho de propiedad y, en cualquier caso, la existencia de prescripción adquisitiva inmemorial del derecho de uso del camino por parte de los demandados o sus causantes.

En consecuencia, la parte actora reconvencional solicitó que se dictara sentencia por la que, de modo principal, se declarase la existencia de una servidumbre de paso de senda, que discurre a través de las fincas de los demandados hasta la finca propiedad de la actora reconvencional, la cual ha sido adquirida en virtud de prescripción adquisitiva inmemorial; y su ampliación como servidumbre de paso voluntaria para ser usada por vehículos, en las condiciones en que existe en la actualidad. Y, subsidiariamente, para el supuesto de que no se admitiera la ampliación voluntaria de dicho paso, solicita que se estime la ampliación de la misma como servidumbre legal, a tenor del art. 566 CC , previa la correspondiente indemnización. Todo ello, con inscripción registral de la servidumbre.

Dado traslado de la demanda reconvencional a la parte demandante principal, la contestó negando la legitimación activa del Sr. Marcial como heredero de Dª. Graciela , por no acreditar la condición de heredero único de la finada que le otorgue dicha legitimación. Contestó también a la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, explicando sus peticiones contenidas en el suplico; y en cuanto al fondo del asunto propiamente dicho, contestó a los argumentos de los demandados respecto de la forma en que se produjo la ampliación del inicial camino senda y para qué finalidad, excluyendo cualquier tipo de pacto entre las partes al respecto, y señalando que fueron los demandados quienes, aprovechando la ampliación efectuada por los demandantes para acceder a su finca, ampliaron también ellos, no obstaculizándose el paso por los demandantes mientras éste no era como ahora lo es, muy frecuente y de camiones de grandes dimensiones que ponen en peligro la seguridad de las personas; mientras que el acceso por el otro camino no presenta inconvenientes al respecto, como se ve en las fotos aportadas con el acta de presencia notarial del día 24 de noviembre de 2015, en que se aprecia cómo puede perfectamente circular un camión por el camino que parte del km. NUM006 de la CARRETERA000 En definitiva, sostiene la demandada en reconvención que nunca ha podido haber prescripción adquisitiva, ni tampoco procede declarar la existencia de una servidumbre de paso, porque existe otro camino que no pone en peligro la seguridad y sirve perfectamente para el acceso de los demandados a la carretera.

Celebrada la audiencia previa, a la misma asistieron las partes y, no llegando a ningún acuerdo, se desestimó la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda; proponiéndose, acto seguido, las pruebas sobre los hechos controvertidos que, admitidas, se practicaron todas ellas el día del juicio, 26 de octubre de 2016, con excepción de alguno de los interrogatorios de parte inicialmente propuestos que se renunciaron (sólo se practicaron los del Sr. Marcial y Sr. Norberto ), al igual que la testifical de la Sra. Sonsoles , con el resultado que obra debidamente documentado, declarándose los autos conclusos para sentencia después de los informes orales de los Letrados de las partes en apoyo de sus respectivas pretensiones. Previamente a la celebración del juicio oral se practicó el reconocimiento judicial de los caminos y fincas, con el resultado que obra también documentado en soporte videográfico por filmación mediante cámara y acta de la Letrada de la Administración de Justicia.



SEGUNDO .- Planteada por la parte demandante la falta de legitimación, tanto activa como pasiva de D. Marcial , en su condición de heredero de su madre Dª. Graciela , la sentencia de instancia desestimó tales excepciones por los razonamientos siguientes: '..., en el caso que nos ocupa es en el lenguaje tradicional la legitimación 'ad causam' la controvertida; y tras analizar la documentación aportada sí que está acreditado que el esposo de la Sra. Graciela , D.

Felicisimo , premurió a su esposa, pues en la inscripción de defunción de ésta última, que murió el día 10 de marzo de 2011, figura que falleció en estado civil de 'viuda', constando en el Libro de Familia que murió el día 2 de diciembre de 1997, por lo que es la voluntad testamentaria de la Sra. Graciela la que ha de ser tenida en cuenta, dada la premoriencia de su esposo, siendo cierto que no se ha aportado a autos el certificado de últimas voluntades acreditativo de que el testamento de la Sra. Graciela aportado era el último, pero que sí lo es cabe deducirlo de la copia aportada por D. Marcial al efectuar la designación de Procurador (folios 302 y ss. de autos), pues de no serlo no se hubiera expedido por el Notario dicha copia, por lo que, premuerto el padre, D. Marcial es heredero por sustitución de éste en cuanto a una mitad indivisa de la finca, no siendo estrictamente necesaria la aceptación expresa, tal y como permite hacerlo el art. 999 del C.C ., lo que le faculta para, pese a que no conste fehacientemente que sea el heredero de su hermano, fallecido en estado civil de 'soltero' el día 15 de junio de 2015, pueda ejercitar acciones en beneficio de la comunidad y la acción ejercitada en autos puede considerarse que lo es si es que no fuera el único propietario.

Seguidamente, en cuanto al fondo del asunto y tras la valoración de la prueba practicada en autos, la sentencia concluyó realizando el siguiente resumen: En resumen, de los anteriores hechos probados se desprende que, siendo como era el camino del km.

NUM007 un 'camino senda' de 1'17 ms. y este hecho era asumido por todos, los anteriores propietarios de las fincas de los ahora demandados decidieron construir un camino a costa de la aportación de terreno propio para así poder acceder a sus fincas, que no es otro que el camino km. NUM006 , que se utilizaba por todos ellos de manera excluyente del NUM007 , que sólo permitía el paso de personas, pues con su anchura de 6 palmos (1'17 metros) para eso estaba pensado, no habiendo existido problemas para permitirse el paso a los propietarios demandados por los causantes de las demandantes y éstas mismas cuando se produjo la ampliación del camino senda mientras el uso era esporádico y de vehículos particulares de unas dimensiones normales porque caber, muy pegados y esforzándose en el paso cabían por el camino, habiendo surgido los problemas a raíz del uso más intensivo, derivado no sólo del la habitabilidad de las casas por sus dueños y/o terceros sino también de las obras de construcción. El uso ha dejado de ser estrictamente rural para pasar a ser residencial (con jardines como en el caso de los Sres. Leonor Mateo , cuya profesión consta en el poder obrante en autos al folio 78 que son ingenieros paisajistas, de ahí posiblemente la presencia de la furgoneta con la inscripción 'Edén' en su finca cerca de la otra entrada de la finca por el camino NUM006 ).

En consecuencia, la sentencia terminó estimando totalmente la demanda principal, interpuesta por Dª.

Antonieta , Dª. Ariadna y Dª. Aurelia , contra D. Mateo , Dª. Leonor , D. Maximiliano , Dª. María Dolores , Dª. María Consuelo y D. Norberto , representados por la Procuradora Dª. Luisa Adrover Thomas, y Dª Graciela o sus herederos, personado como tal D. Marcial , representado por el Procurador D. Mateo Cabrer Acosta, declarando: 1) Que no existe ninguna servidumbre de paso sobre las fincas registrales NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , del Tomo NUM004 del Archivo, Libro NUM005 , del término municipal de Buñola, (Mallorca).

2) Que el camino que discurre desde estas fincas hasta las fincas de los demandados y por el que se puede transitar es un 'camino senda', según consta en el Registro de la propiedad, con un ancho de 6 palmos.

3) Que el camino público para acceder a las fincas de los demandados es el camino que discurre desde el km. NUM006 de la CARRETERA000 .

4) Que los demandados sólo pueden utilizar el camino senda de 6 palmos, pero no la ampliación del mismo, ejecutada con terrenos propiedad de las demandantes.

Consecuentemente, la sentencia condenó a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y, concretamente, a abstenerse de transitar por el camino senda con vehículos cuya anchura exceda de 6 palmos. todo ello, con imposición de las costas de la demanda principal a los demandados.

Y, seguidamente, desestimó totalmente la demanda reconvencional interpuesta por D. Marcial contra las demandantes, absolviéndolas totalmente de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición de costas a la parte demandante en reconvención.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos apuntados en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución; al cual se opuso la contraparte, según se reflejó también en los Antecedentes.



TERCERO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante, comenzando por D. Marcial , comienza recordando que, en su petición principal, se solicitaba la desestimación de la demanda y, correlativamente, se formulaba demanda reconvencional en la que el pedimento principal era la declaración de la existencia de una servidumbre de paso de senda, que discurre a través de las fincas de los demandados hasta la finca propiedad de la actora reconvencional, la cual había sido adquirida en virtud de prescripción adquisitiva inmemorial, habiendo sido ampliada como servidumbre de paso voluntaria para ser usada por vehículos, en las condiciones en que existe en la actualidad.

Por su parte, la defensa de los codemandados agrupados, D. Mateo , D. Maximiliano , Dª María Dolores , Dª María Consuelo y D. Norberto , sostiene en su recurso que, en los años 40, como se desprende de las declaraciones vertidas en juicio tanto por el Sr. Norberto , que perfectamente explicó como se produjo la ampliación de la senda, así como por el testigo D. Eleuterio , que vivió de primera mano la ampliación efectuada por su tío, y la testigo Dª. Montserrat ; el camino senda pasó a ser ampliado en todo su recorrido a costa de ceder los propietarios de las fincas lindantes con el mismo terreno, a fin de que por el mismo pudieran circular los carros inicialmente y posteriormente los coches y demás vehículos rodados. Y que dicha ampliación se produjo con el consentimiento de todos ellos, incluido el causante de las hoy actoras, que llegó a poner como condición la retirada de un algarrobo para comenzar las obras de ampliación del mismo. Recordando, en dicho sentido, que las fincas de las actoras que lindan con el citado camino están también cerradas, de forma que el lindero del camino es de pared de mampostería de piedra seca en el lado izquierdo y de rejilla metálica en el lado derecho excepto en el tramo mas estrecho del mismo, que linda con la propia fachada de la casa de las actoras. Siendo, su ancho, perfectamente válido para el paso de vehículos, como se ha demostrado y dada la circulación que, en el mismo, se viene realizando desde hace más de sesenta años, incluido el suministro de agua mediante camiones desde hace más de 25 años (como manifestó el testigo Sr. Leoncio , y antes por su padre por el citado camino), dada la imposibilidad de acceso por el otro camino.

Subrayando, dicha parte, que existió consenso para la ampliación por todos los propietarios que lindan con el camino, y que el mismo pasó de ser una senda a constituir el camino actual.

Por su parte, la actora principal y demandada en reconvención, hoy parte apeldada, considera correcta la valoración de la prueba hecha en la sentencia y niega la pretendida aportación consensuada de terrenos para la configuración de un paso común concertado. Todo ello, cuestionando la valoración que, de las pruebas testificales y demás obrantes en autos, pretende hacer la contraparte.



CUARTO .- En dicho contexto apelatorio aprecia la Sala que, ciertamente, la prueba testifical realizada en la persona de D. Eleuterio , pariente de una de las actoras, evidencia que el camino se amplió, de camino senda de poco más de un metro, a la anchura actual (que permite el paso de vehículos), hace más de cuarenta años (42 o 43 años); lo que, a su vez, es concordado por la testigo Dª Montserrat , quien manifestó vivir en una finca no lindante con el camino, pero sita solo a unos cuatrocientos metros de distancia, aunque conociendo, no obstante, el camino de autos y su configuración dado que el contador eléctrico de su finca se halla instalado en él, y afirmando dicha testigo que el camino litigioso está igual desde hace unos 45 años.

Testigos ambos de cuyas declaraciones se desprende que el acceso por el camino hoy litigioso (que parte en el punto kilométrico NUM007 de la CARRETERA000 ) venía siendo, hasta fechas recientes, pacífico.

Lo cual, a su vez, coincide con la declaración testifical del conductor del camión de suministro de agua, D.

Leoncio , que manifestó que viene realizando el abastecimiento de agua por el camino de autos (el que surge del punto kilométrico NUM007 ) desde hace 25 años, y que antes ya lo hacía su padre, y que el otro camino (el que nace en el punto kilométrico NUM006 de la misma CARRETERA000 ) no es apto para el paso de un camión de agua como el suyo (no probándose en autos que sus medidas no fueran las estandarizadas para tal servicio). Lo cual, a su vez, se ha apreciado por la Sala en la grabación de la prueba de reconocimiento judicial, en la que se observa la imposibilidad del giro a la derecha para acceder al último tramo, pese a la existencia de una pequeña explanada. Grabación en la que, asimismo, se apreciaba que el camión pasaba sin mayores dificultades por el camino litigioso, una vez que los dos vehículos pertenecientes a la parte actora (o a familiares de ésta) fueron retirados, puesto que, al hallarse aparcados a la izquierda del camino, sin estar tampoco arrimados a la orilla izquierda, no permitían el paso del camión bajo el argumento -para situarlos allí- de que el camino era suyo en ese tramo. Cuando, precisamente, es eso lo que aquí se discute, si hay o no un derecho de paso hacia las fincas de los demandados, por mucho que el camino se haya construido en ese tramo sobre la finca de los actores.

A ello hay que unir a la declaración del testigo de la parte actora, D. Teofilo , hijo de la codemandante Dª Antonieta , que reside hace 4 años en la vivienda adjunta al camino; declaración que, en concordancia con lo apuntado en la demanda, evidencia que lo que ha provocado la disfunción entre los vecinos es la utilización que actualmente se da al camino, del que, en los últimos años, afirma que se hace mayor uso, dando especial importancia a camiones de obras (las cuales, no obstante, se debe pensar que son provisionales) o al paso frecuente de distintos vehículos de alquiler que varían cada semana y que pasan a velocidades excesivas, a veces de madrugada, todo lo cual ha generado molestias a la parte demandante.

Prueba que, unida a la grabación del reconocimiento judicial, como se expondrá, evidencia para la Sala que el consenso que se deriva de una ampliación del camino asumida por todos hace más de 40 años, se ha roto actualmente. Pero, obviamente, si los actos propios de todas las partes, incluidos los de aquellos de quienes estas traen causa, concordaron en su día la ampliación del camino para el interés común, consistente en que, además de poder pasar andando por el anterior camino de senda, pudieran -hace más de 40 años- entrar con vehículos; tal consenso, constitutivo de un concierto de voluntades verbal, no puede ser alterado por indisposiciones futuras sin atentar contra la seguridad jurídica que de los pactos o contratos debe derivarse ( art. 1.258 del Código Civil ). Bien entendido que, como se desarrollará, en el marco de nuestro ordenamiento jurídico, incluido el ámbito que ahora nos ocupa, con carácter general los contratos no requieren de forma escrita constitutiva. Y sobre la base, asimismo, de que, no solo la prueba testifical, sino la visión de la grabación del reconocimiento judicial muestra a las claras que hay una configuración y anchura esencialmente concordantes a lo largo de todo el camino, acomodada a la ya pretérita necesidad de pasar vehículos, incluso de abastecimiento de agua que no pueden pasar por el otro camino para cubrir las necesidades de todas las fincas afectadas, especialmente la última, del Sr. Mateo , en la que desde el otro camino (procedente del punto kilométrico NUM006 ) hay un giro a la derecha final en el que no pasaba el camión entre los muros, pese a existir una pequeña explanada.

Llamando la atención al respecto que, como manifestaba la Letrada de la actora en el acto del reconocimiento judicial, los camiones de agua tienen que pasar hasta el aljibe de la parte demandante, el cual se halla en el último tramo de la finca de las actoras (que son las primeras fincas que cruza el camino litigioso), sin que se aprecie en las imágenes de la grabación del reconocimiento judicial que dicho camión de agua tenga sitio para, tras el abastecimiento del aljibe, girar allí. De hecho, como se evidenciaba en observaciones de la Letrada de la parte demandada, al final del camino en las fincas de los actores no hay cancela o cierre alguno del camino, que continúa con naturalidad hacia las fincas de los demandados. Por lo que, habida cuenta de tal configuración (en la grabación no se observa un lugar para el giro del camión en la finca de las actoras), todo indica que la presencia del propio camino en los tramos superiores pertenecientes a las alturas de las fincas del resto de los demandados, facilita la maniobra de vehículos o del camión de abastecimiento de agua del propia aljibe de la actora, pudiendo eventualmente girar más arriba o incluso tomar la salida por el otro camino sin tener que girar (en este caso, en enlace con el otro camino -que llega desde allí al punto kilométrico 3,80- está antes del lugar impeditivo del giro desde éste hacia la finca del Sr. Mateo ). De modo que el consenso para arreglar el camino, llevado a cabo hace más de 40 años por los predecesores de los hoy litigantes, se deriva en autos de la propia existencia y configuración de éste, de su homogeneidad en trazado, suelo y anchura (suficiente para el paso de los vehículos que por allí transitan habitualmente), de la ausencia de indicios de cierres o cancelas hasta la instalación de los que dieron origen al interdicto, y de la falta de conflicto durante todas estas décadas, así como de la existencia de un interés común concordante y justificativo del consenso.

Por lo que la prueba practicada en autos otorga credibilidad a las tesis de la parte demanda principal y actora reconvencional, así como del resto de los codemandados, en orden a entender que existió un consenso, hace más de 40 años, para ampliar el camino de senda, de más de un siglo de antigüedad, y hacerlo transitable para los vehículos de los titulares de las fincas afectadas; pues solo así se explica la realidad física existente actualmente en las paredes de piedra seca o mixtas y en la configuración física del camino, de su entorno y características. Todo lo cual resultaría insólito sin tal consenso original, especialmente cuando los actos, no solo coetáneos, sino los posteriores abarcaron más de cuarenta años de uso pacífico del camino para el paso de vehículos, incluidos el de abastecimiento de agua.

Consenso roto recientemente por circunstancias sobrevenidas, dando lugar a un actuación por la vía de hecho de las actoras que terminó con una demanda interdictal que prosperó, y dando lugar después al presente litigio de negación de servidumbre de paso, que no puede prosperar por ser ésta susceptible de configuración consensuada, y así se deriva de los autos que lo fue, concordando con las previsiones del art.

536 CC sobre servidumbre voluntaria y art. 540 de dicho texto legal . Bien entendido que la servidumbre voluntaria, por su carácter contractual consensuado, es vinculante ex art. 1.258 CC , y no viene afectada por la existencia del otro camino, por provenir aquella de un acuerdo de voluntades, más aún cuando ya existía el otro camino al tiempo del consenso. Segundo camino que, además, ha constatado en autos como insuficiente por no ofrecer similar accesibilidad.

Siempre teniendo en cuenta, desde el punto de vista jurídico, que la falta de título no solo puede ser suplida por el reconocimiento del dueño del predio sirviente en documento, sino también por sentencia firme ( art. 540 CC ), y ésta se tiene que producir como consecuencia de un pleito como el que nos ocupa, en el que se pruebe que hubo título para su constitución o, en otra palabras, un negocio jurídico creador de la servidumbre, no siendo preciso que hubiera título en el sentido de documento en el que se consignara aquel negocio.

Así se deriva de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en la sentencia de fecha 20.10.93 , que evidencia que, a través de la prueba practicada en autos, se puede demostrar en juicio, por los medios admitidos en Derecho, la existencia del negocio jurídico creador de la servidumbre, no siendo necesario que hubiera título en el sentido de documento en el que se consignara aquel negocio (sent. 26.6.1981). Decía, en dicho sentido, la referida sentencia (17714/1993 - ECLI: ES: TS: 1993: 17714) de fecha 20/10/1993: 'De acuerdo con el art. 540, la falta de título no sólo puede ser súplica por el reconocimiento del dueño del predio sirviente en documento, sino también por Sentencia firme, y ésta se tiene que producir como consecuencia de un pleito en el que se pruebe que hubo título para su constitución o, en otras palabras, negocio jurídico creador de la servidumbre, no que hubo un título en el sentido de documento en el que se consignó aquel negocio ( Sentencia de 26 de junio de 1981 y las que cita). La prueba debe hacerse por los medios admitidos en Derecho, sin que exista precepto alguno que cercene aquéllos en estos pleitos.' Refiriendo, en el mismo sentido, la sentencia contenida en dicha cita jurisprudencial, es decir, la sentencia del TS: 157/1981, ECLI: ES: TS: 1981: 157 , de fecha 26/06/1981: '..., debido a que tratándose de servidumbre creada con tal carácter voluntario, o sea, con acuerdo entre los titulares dominante y sirviente, basta la justificación, en este caso reconocida en la sentencia recurrida sin desvirtuación eficiente, según queda razonado en el presente Considerando, de la existencia del acto jurídico creador de la servidumbre, sin precisión de documento escrito formalizador de tal acto, porque la expresión 'título', que como modo adquisitivo de la servidumbre voluntaria de acueducto establece el ordenamiento jurídico -concretamente en los artículos 537 y 539 del Código Civil -, está empleada no en el sentido material de 'documento', sino en el de 'negocio jurídico', de cualquier forma que éste se produzca, conforme a su propia naturaleza para su validez, según tiene reconocido esta Sala en sentencia de 2 de junio de 1969 , toda vez que como proclaman las de 30 de mayo de 1890 , 24 de diciembre de 1949 , 5 de diciembre de 1940 y 3 de julio de 1943 , la exigencia de forma escrita contenida en el último párrafo del artículo 1.280 del Código Civil , y concretamente referido a los actos y contratos que tengan por objeto la creación de derechos reales sobre bienes inmuebles, como es la servidumbre de acueducto, no tiene el alcance de forma solemne que pudiera afectar a la eficacia obligatoria del contrato, sino, simplemente, puesto en relación con el artículo 1.279 del mencionado Cuerpo legal sustantivo, el reconocimiento de la facultad de poder compelerse recíprocamente los contratantes a llenar la forma escrita, siempre y cuando concurriesen el requisito de consentimiento y demás necesarios para su validez, pero sobre la base de que ésta, concurrentes esos requisitos, se produce con independencia del cumplimiento de la formalidad de la escritura, cuando, como en el presente caso, ocurre, no viene exigida 'ad solemnitatem' o 'ad probationem'.

Por lo tanto, no cabe estimar la demanda principal, pero sí la reconvencional en lo esencial de su petición primera, relativa a la existencia de una servidumbre de paso de senda, la cual no ha sido cuestionada en autos y aparece documentada -de hecho la propia parte actora la admite en el petitum de su demanda-, pero con la precisión, que sí deberá ser declarada en el Fallo de la presente sentencia por haber resultado controvertida, de que dicho paso de senda experimentó una evolución en calidad de ampliación voluntaria de una servidumbre de paso para ser usada también por vehículos, en las condiciones en que existe en la actualidad. Y, finalmente, en concordancia con ello y como se pide también en la demanda reconvencional, procederá acordar la inscripción de dicha servidumbre en el Registro de la Propiedad, para lo cual se emitirá el correspondiente mandamiento judicial por el Juzgado 'a quo', competente en lo relativo a la ejecución.

ÚLTIMO.- Al estimarse los dos recursos de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia por la demanda principal deben ser impuestas a la parte actora principal, al ser finalmente desestimada la demanda; y las devengadas por la reconvención deberán ser impuestas a la parte demandada en reconvención que se opuso a las pretensiones actoras. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Mateo , D. Maximiliano , Dª María Dolores , Dª María Consuelo y D. Norberto , representados por la Procuradora Dª Luisa Adrover, Thomas Y ESTIMANDO TAMBIÉN EL RECURSO DE APELACIÓN planteado por D. Marcial , representado por el Procurador D. Mateo Cabrer Acosta, recursos ambos sustanciados frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palma en fecha 29 de junio de 2017 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción negatoria de servidumbre con reconvención sobre confesoria de servidumbre, seguidos con el número 849/15, de los que trae causa el actual rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA, ACORDANDO EN SU LUGAR: 1) DESESTIMAR la demanda a interpuesta por Dª. Antonieta , Dª. Ariadna y Dª. Aurelia , representadas por el Procurador D. Jeroni Tomás Tomás, contra D. Mateo , Dª. Leonor , D. Maximiliano , Dª. María Dolores , Dª. María Consuelo y D. Norberto , representados por la Procuradora Dª. Luisa Adrover Thomas, y contra Dª Graciela o sus herederos, personado como tal D. Marcial , representado por el Procurador D. Mateo Cabrer Acosta, ABSOLVIENDO a los demandados de las pretensiones actoras.

2) Se impone a la parte actora principal el pago de las costas procesales devengadas en la primera instancia por su demanda.

3) ESTIMAR ESENCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por D. Marcial , representado por el Procurador D. Mateo Cabrer Acosta, contra las demandantes principales, Dª Antonieta , Dª Ariadna y Dª Aurelia , representadas por el Procurador D. Jeroni Tomás Tomás, y contra María Consuelo y D. Norberto , representados por la Procuradora Dª. Luisa Adrover Thomas, DECLARANDO : la existencia, hasta la finca de la parte actora reconvencional, de una servidumbre originalmente de paso de senda que tiene su inicio en el punto kilométrico NUM007 de la CARRETERA000 , la cual experimentó una ampliación voluntaria hace más de 40 años, constituyendo actualmente una servidumbre de paso voluntaria para ser usada también por vehículos, en las condiciones en que existe en la actualidad.

4) SE ORDENA , en consecuencia, la inscripción de dicha servidumbre en el Registro de la Propiedad, para lo cual se emitirá el correspondiente mandamiento judicial por el Juzgado 'a quo'.

5) CONDENAR a la parte demandada en reconvención y opuesta a las pretensiones del reconviniente, es decir, a Dª Antonieta , Dª Ariadna y Dª Aurelia , al pago de las costas devengadas por la reconvención en primera instancia; sin hacer pronunciamiento en costas respecto de los codemandados no opuestos a la reconvención.

6) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en esta segunda instancia, ni respecto de la demanda principal ni respecto de la reconvencional.

Tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la estimación total o parcial de los recursos conlleva la devolución de los depósitos (salvo en los casos en que éste no haya sido necesario para recurrir).

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección tercera de la Audiencia Provincial, nº 0450, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Jaime Gibert Ferragut Sra. María Encarnación González López PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.

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