Sentencia CIVIL Nº 315/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 649/2018 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0810242120080115524
Recurso de apelación 649/2018 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 685/2016
Parte recurrente/Solicitante: Raimundo
Procurador/a: Víctor De Daniel Carrasco-Aragay
Abogado/a: Alícia Navarrete García
Parte recurrida: Cecilia
Procurador/a: MARIA CONCEPCIÓ GABARRO ROSELL
Abogado/a: PABLO CRISTÓBAL GONZALEZ
SENTENCIA Nº 315/2019
Magistradas:
DÑA. MARIA GEMA ESPINOSA CONDE
DÑA. Maria Isabel Tomas Garcia (Ponente)
DÑA. RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
Barcelona, 14 de mayo de 2019
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de modificación de medidas nº685/2016 seguidos ante el
Juzgado de 1ª Instancia nº2 de DIRECCION000 por demanda de Dña. Cecilia representada por el procurador
SR. Castro Carnero asistida por el letrado Sr. Cristóbal González contra DON Raimundo representado por
el procurador Sr. De Daniel Carrasco-Aragay asistido por la letrada Sra. Navarrete García con intervención
el Ministerio Fiscal y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por el demandado contra
la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 21/11/2017 y pronuncia la presente resolución en base
a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento tramitado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº2 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 21/11/2017 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por doña Cecilia representada por la Procuradora doña Concepción Gabarro Rossell y asistida por el letrado don Pablo Cristóbal González contra don Raimundo representado por el procurador don Jordi Dalmau Ribalta y asistido por la letrada doña Alicia Navarrete García. En consecuencia: se declara haber lugar a la modificación de la medida de régimen de visitas establecida en sentencia número 96/2008 de 17/6/08 dictada por este Juzgado en el procedimiento de medidas paterno filiales definitivas de mutuo acuerdo número 387/08 en el que se aprobó el convenio regulador suscrito por las partes el 30/4/2008. Así en la cláusula segunda de dicho convenio el régimen de visitas intersemanales del padre con la menor Josefa nacida el NUM000 /2005 queda suprimido. El régimen de visitas queda sustituido por el siguiente: El padre podrá tener en su compañía a la hija menor en periodos bimensuales un fin de semana al mes durante el primer mes que en defecto de acuerdo será el segundo fin de semana y dos fines de semana alternos el segundo mes que el defecto de acuerdo será en el primero y el tercero y así sucesivamente ( un mes un fin de semana y al siguiente mes dos fines de semana alternos) Los fines de semana que el padre tenga la menor en su compañía se contarán desde el viernes o día festivo que le preceda en que la menor deberá coger el tren DIRECCION001 -LLeida que haya más pronto a partir de las 15:30 horas de la tarde hasta el Domingo día festivo que le siga en el que la menor deberá coger el tren LLeida- DIRECCION001 que haya más pronto a partir de las 15:30 horas de la tarde.

Los festivos que precedan o sigan a un fin de semana y los puentes escolares, festivos no consecutivos el fin de semana en que el día o días intermedios son declarados no lectivos, los disfrutará la menor con el progenitor al que le corresponda el fin de semana al que aquellos estén unidos.

Durante los periodos vacacionales, (cuya distribución ya establecida judicialmente no se toca en la presente resolución por no haberlo solicitado ninguna de las partes), de navidad, Semana Santa y verano, quedará en suspenso en régimen ordinario de visitas de fin de semana.

Para garantizar la efectividad del nuevo régimen de visitas de fines de semana favor del padre, el mismo entrará en vigor a partir del mes de diciembre del presente año 2017 comenzando por un solo fin de semana, es decir el mes de diciembre en la menor estará con su padre el segundo fin de semana del mes, en enero de 2018 los fines de semana primero y tercero, siempre que no sean incompatibles con el régimen de vacaciones, en febrero de 2018 el segundo fin de semana, en marzo de 2018 los fines de semana primero y tercero ....

y así sucesivamente.

La madre o una tercera persona de su confianza, familiar o allegado, será la que se encargue de llevar (ida) recoger (vuelta) de DIRECCION002 a DIRECCION001 ( o viceversa) Para coger el tren asumiendo los gastos que de ello se derive coma y el padre o una tercera persona de su confianza, familiar o allegado, será el que se encargue de recoger / llevar a la menor de Lleida a DIRECCION000 ( o viceversa) asumiendo los gastos que de ello se deriven. En cuanto a los billetes de tren la madre deberá sufragar el coste de todos los trayectos DIRECCION001 - Lleida y el padre el coste de todos los trayectos Lleida- DIRECCION001 .

Todo ello en defecto de los acuerdos que puedan establecer las partes en la materia en consonancia con la menor y sus necesidades.

Se mantiene en lo demás la vigencia de la cláusula 2ª del convenio aprobado judicialmente especialmente en cuanto a la distribución de los periodos vacacionales entre los progenitores con la menor.

2º.- Se declara haber lugar a la modificación de la medida relativa a la pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de la menor establecida en la sentencia número 110/2014 de 20/6/ 14 dictada en el procedimiento de modificación de medidas de mutuo acuerdo número 713/2013 por la que se modifica parcialmente la sentencia número 96/2008 de 17-6-2008 dictada por este Juzgado en el procedimiento de medidas paterno filiales definitivas de mutuo acuerdo número 387/08 en el que se aprobó el convenio regulador suscrito por las partes el 30/4/08 en el sentido de incrementar la en 50 €, esto es, de 150 euros pasa a 200 € mensuales, manteniéndose en lo restante, (forma, tiempo y lugar de pago), que afecta a la pensión alimenticia la vigencia de dicha medida en los términos en los que fue establecida inicialmente.

Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO . Contra dicha resolución el demandado interpuso recurso de apelación al que se opuso la actora y el Ministerio Fiscal en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA . El día 30/4/2019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Maria Isabel Tomas Garcia que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Raimundo formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas nº 685/16 que estima parcialmente la demanda formulada por Dña. Cecilia y modifica la sentencia de 17/6/2008 dictada en autos de guarda y custodia nº 387/08 y la sentencia de 20 /6/2014 dictada en autos de modificación medidas nº 713/13. En concreto discrepa de los pronunciamientos relativos al régimen de comunicación y estancias paterno filial y a la cuantía de la pensión de alimentos que debe abonar a favor de la hija común Josefa nacida el NUM000 /2005.



SEGUNDO .- Régimen de relación paterno filial La sentencia apelada reduce un fin de semana de estancia del padre con la hija cada dos meses ya que fija que un mes será un fin de semana y el siguiente mes dos fines de semana, sin embargo amplia la estancia al viernes.

El padre apela este pronunciamiento considerando que todo se debe al cambio de residencia de la menor a Navarra realizado por la madre sin llevar a cabo los pasos legales y muestra su disconformidad con la ausencia de reproche a la madre por su actitud unilateral.

La sentencia apelada indica en cuanto al cambio de domicilio que ya fue objeto del Auto recaído en el procedimiento 664/2016, resolución confirmada por Auto de esta Sala de 19/10/18 , y fundamenta que si bien hay que mantener una relación continuada con el padre hay que considerar el cansancio de los viajes y las obligaciones de la menor.

La cuestión relativa al régimen de relación paterno filial ha de resolverse atendiendo al interés superior de la menor ya que es el criterio preferente en esta materia tal como ha dicho esta Sala en diversas resoluciones.

Así se desprende de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, del Reglamento de la UE nº 2201/2003 , y art. 39.4 CE . En el mismo sentido los artículos 211-6 y 233-8,3 del Libro II del Código civil de Cataluña y Llei 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia .

Así lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, según el cual constituye 'un estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'( STC 141/2000 de 29 mayo .) y un 'criterio básico y preferente' en los procedimientos en materia de familia( ATC 127/1986 de 12/2 ), que 'debe inspirar la actuación jurisdiccional'( STC 217/2009 de 14/12 ). Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, para el que debe prevalecer 'incluso por encima del de sus progenitores '( STS 1ª 719/2003 de 9/7/03 .) y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña lo ha catalogado de 'regla universal... que siempre ha de prevalecer' en materia de guarda y custodia de menores (STSJC 31/2008 de 5/9/08).

De una revisión de la prueba practicada se aprecia que la menor está plenamente adaptada a la vida en DIRECCION002 (Navarra) donde reside desde febrero de 2016 con su madre, progenitor que ostenta la guarda desde la ruptura de la pareja en 2008, tiene una nueva hermanita, y está escolarizada en un colegio público con buenos resultados. La Sala considera que el régimen fijado en la sentencia apelada, prácticamente no supone una reducción del tiempo con el padre pues aunque en meses alternos se reduce a un fin de semana, en los otros a se mantiene en dos, y a cambio se ha ampliado a los viernes. El cansancio de los viajes y las obligaciones escolares son elementos importantes a tener en cuenta para lograr el bienestar de la menor, y esto es lo que debería priorizar el padre.

Por todo ello procede la desestimación del recurso en este punto.



TERCERO.- Cuantía de la contribución económica paterna.

El recurrente impugna el incremento de 50 euros/mes realizado por la sentencia apelada.

La madre y el Ministerio Fiscal se oponen.

Es preciso señalar en primer término que si bien la facultad revisora del tribunal de apelación es total y abarca la totalidad de las cuestiones controvertidas no constituye un nuevo juicio ni autoriza a la alzada a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia.

La revisión de la sentencia deberá centrarse en que la valoración de la prueba esté correctamente expresada en los fundamentos de derecho y que la misma no es errónea, arbitraria, insuficiente o incongruente valorándose especialmente el criterio independiente y objetivo del juez de instancia frente a la ponderación lógicamente interesada de los recurrentes.

La obligación de dar alimentos es uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCCat). Comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCCat . y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, asistencia médica, y los gastos precisos para procurar la formación de los hijos. Tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, y por ello de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. El artículo 237-9 CCCat indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. La necesidad de respetar el binomio 'necesidad/posibilidad' ha sido recogida en numerosas Sentencias del T.Superior de Justicia de Cataluña, entre otras 68/2013, de 28 de noviembre , 22/2014, de 7 de abril 69/2014, de 30 de octubre , 15/2015, de 16 de marzo y 28/2015, de 27 de abril, 29/2015 de 4 de mayo y más recientemente en la de 28 de enero de 2016.

De una revisión de la prueba se aprecia que en el procedimiento originario, sentencia 96/2008 , las partes pactaron una contribución mensual del SR. Raimundo de 300€ a favor de su hija. En la primera modificación (sent de 20/6/ 14) lo rebajaron a 150 € ya que el padre había disminuido su capacidad económica y trabajaba a media jornada.

En este procedimiento de modificación la Sra. Cecilia solicitó aumentar la pensión fijándola en 250€ estimándose su pretensión parcialmente ya que la sentencia apelada de 21/11/17 incrementa 50 euros y fija la cuantía en 200€y contribución equitativa de los gastos de viaje.

Los gastos ordinarios de la menor Josefa nacida el NUM000 /2005 son los habituales de una adolescente de su edad. La escolarización es en un colegio público pero han de abonarse conceptos como salidas, excursiones, material escolar. Tiene repaso escolar e inglés .

En relación a la madre se aprecia que trabajaba en el procedimiento anterior con contratos temporales y ahora en Navarra cobra 650 euros/mes, un poco menos, pero tiene mayor estabilidad en el empleo. Tiene una nueva carga, otra hija, y paga la mitad de la cuota hipotecaria del inmueble en el que reside la familia que asciende a 234 €/mes.

El padre trabaja en DIRECCION003 . De la prueba se aprecia que si bien el SR. Raimundo indica que solo trabaja por las mañanas, el informe de detectives contradice sus afirmaciones. Asi mismo pese a tener oficialmente media jornada también trabaja algunas tardes, fines de semana y cuando es requerido por la empresa. Ello justifica que además del sueldo habitual de 700 euros mensuales (hay que sumar las deducciones por pensiones, 550+150€), percibe nominas de mayor importe (folios 164-165), mejora voluntaria absorbible de 1.093€ en octubre y 898€ en septiembre. Teniendo en cuenta las 6 nominas aportadas folios 160- 165 y prorrateando esas mejoras apreciamos unos emolumentos de aproximadamente 950€/mes . Por otro lado, y en cuanto al gasto en vivienda, el Sr. Raimundo reside en un inmueble del que es copropietario por herencia con sus hermanos y abona ningún tipo de renta como contraprestación de cuidar a sus padres.

Tiene un préstamo personal de 288 euros cuota mensual.

Teniendo en cuenta lo anterior y visto que es la madre quien en exclusiva sufraga los gastos de alojamiento de la hija, la Sala no aprecia razones para rebajar la cuantía fijada al padre de 200 euros/mes con actualización anual.

Respecto a la distribución del pago de los viajes que realiza la sentencia de primera instancia y teniendo en cuenta la prueba practicada sobre la capacidad económica de los progenitores la Sala considera que responde a criterios de equidad y a las circunstancias de la familia y respeta la jurisprudencia mas reciente del Tribunal Supremo ( sTS 26/5/2014 ).

Por todo ello procede la desestimación del recurso.



CUARTO. Costas de la alzada y depósito para apelar .

La desestimación del recurso de apelación determina imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas del mismo, en base al principio del vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la ley de Enjuiciamiento Civil , no desvirtuado por dudas de hecho o de derecho, no concurrentes en el caso enjuiciado.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, el recurrente perderá el depósito para apelar en caso de haberlo constituido.

En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por DON Raimundo contra la sentencia de 21/11/2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº2 de DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas nº685/2016 y en consecuencia: 1º.- Confirmamos íntegramente dicha resolución.

2º.- Imponemos el pago de las costas al apelante Sr. Raimundo quien asimismo perderá el depósito para apelar en caso de haberlo constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.