Sentencia CIVIL Nº 315/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 296/2019 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00315/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15028 41 1 2018 0000242
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000296 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000118 /2018
Recurrente: Magdalena , Efrain Procurador: MARIA CARMEN RIVEIRO MERINO, BELEN BORRERO CASTRO
Abogado: MARIA BELEN CANOSA FERRIO, ELVIRA MIRAMONTES MAS
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A
Nº 315/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS FERNÁNDEZ
PABLO SÓCRATES GONZÁLEZ CARRERO FOJÓN
MARÍA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ
En A CORUÑA, a dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000118 /2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000296 /2019, en los
que aparece como parte demandante-apelante, Magdalena , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. MARIA CARMEN RIVEIRO MERINO, y asistida por el Letrado DOÑA MARIA BELEN CANOSA FERRIO
y como parte demandada-apelante Efrain representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BELEN
BORRERO CASTRO, asistido por el Abogado D. ELVIRA MIRAMONTES MAS, sobre DIVORCIO CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 2 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000 , cuya parte dispositiva, dice como sigue: - 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Magdalena , representada procesalmente por la procuradora Virginia Louro Piñeiro y asistido por la letrada Isabel Castillo González. En consecuencia, procede declarar la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos litigantes el 11 de octubre de 1980, siendo la fecha de disolución de la sociedad de gananciales de noviembre de 2017 por acuerdo de las partes, así como la adopción de las siguientes medidas definitivas: Primera. Se atribuye a Magdalena el uso de la vivienda familiar, incluido el ajuar doméstico, junto con el terreno en que se ubica y las dependencias anexas, con excepción de la nave, sita en DIRECCION001 , NUM000 ( DIRECCION002 ) hasta la fecha de la efectiva liquidación del régimen económico matrimonial.

Segunda. Se atribuye a Efrain el uso de la nave sita en la finca en que se ubica la casa familiar sita en DIRECCION001 , NUM000 ( DIRECCION002 ); incluyendo el acceso a la citada nave por la finca hasta la fecha de la efectiva liquidación del régimen económico matrimonial.

Tercero. Se fija a favor de la esposa una pensión compensatoria por importe de 500 euros mensuales con carácter indefinido, sin perjuicio de su modificación/extinción en caso de una variación sustancial de circunstancias.

Dicha cantidad, que el demandado ingresará por meses anticipados en la cuenta bancaria que la esposa designe, se actualizarán anualmente, con efectos a 1 de mayo de cada año, en proporción a las variaciones que experimente el Índice Oficial de Precios al Consumo, según el I.N.E. u organismo que lo sustituya.

No se efectúa expresa imposición de las costas procesales causadas.

Firme que sea esta resolución, expídase testimonio de la misma al Ilmo. Sr. Encargado del Registro Civil de DIRECCION002 a fin de que practique las oportunas anotaciones'.



SEGUNDO.- La expresada sentencia fue recurrida por ambas partes litigantes, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar su deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Es Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de los recursos de apelación.

1.1.- En el recurso de apelación formulado por D. Efrain se impugnan los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos a la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa, y al establecimiento a favor de la misma de una pensión compensatoria por importe de 500 euros con carácter indefinido. Se solicita la revocación de la sentencia a fin de que acuerde lo siguiente: '1. Se ordene o uso rotatorio anual da vivenda familiar, con todo o seu mobiliario e enxoval, por cadaquén dos cónxuxes litigantes, de tal forma que, levando a demandante residindo na mesma desde hai máis dun ano, debe desaloxala xunto coa familia formada por Marisol , filla común maior de idade, autónoma e independente, e deben facelo dentro do prazo do mes seguinte a notificación da sentenza que se dite na alzada, pasando a ocupala o recorrente, o señor Efrain , ata que se cumpra un ano desde que tome posesión da casa, momento no que entrará de novo a demandada por outro período igual, e así sucesivamente ata que se liquiden os bens comúns e se dea entrega a cadaquén dos cónxuxes dos que lle correspondan, ou ata que se venda a casa.

2. Acorde denegar e deixar sen efecto a pensión compesatoria constituída a favor da señora Magdalena e a cargo do señor Efrain , con obriga de devolución de todo canto leva percibido aquela desde que se ditou a sentenza de instancia. Subsidiariamente, caso hipotético de que o Tribunal aprecie desequilibrio económico que prexudique a esposa, acorde temporalizar a pensión e reducir a contía, fixándoa en 100€/mes durante un ano e declarando que este tempo xa transcorreu debendo xa que logo reintegrarse pola señora Magdalena ao señor Efrain o montante percibido en exceso'.

1.2.- En el recurso de apelación formulado por Dña. Magdalena se impugna el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria. Se solicita que se reconozca a su favor una pensión compensatoria indefinida de 1.500 euros mensuales.



SEGUNDO.- Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar.

2.1.- En el caso de ausencia de hijos menores de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Señala la STS de 12 de febrero de 2014 (número 73/14): '(...) el interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación en el que, al lado de las circunstancias señaladas, se contrasten directamente (plano de igualdad) las circunstancias e intereses dignos de protección o consideración que presente la situación de cada cónyuge. Todo ello, dentro de una clara flexibilidad valorativa que permite dicho concepto en orden a valorar aspectos tanto de índole práctica como de orden social, particularmente el referido a las circunstancias económicas del cónyuge más desfavorecido, por un tiempo prudencialmente fijado por el Juez'.

La atribución temporal ha de hacerse en su momento en atención a las circunstancias aconsejables y el interés más necesitado de protección, por lo que, como señala la SAP A Coruña 5ª de 2/5/2006, han de tomarse en consideración las circunstancias personales y socio-económicas de los cónyuges, así como la existencia o no de vinculaciones especiales con la que fue vivienda familiar ( SAP A Coruña 4ª de 22/12/2011 y 28/3/2012).

2.2.- No se alega directamente en el recurso de apelación la existencia de una errónea apreciación de la prueba, o de valoración, en cuanto que el Juez de Instancia haya considerado que las circunstancias personales y económicas de la esposa permitan considerar que su interés es el más necesitado de protección. Lo que se le reprocha de un modo directo es que no se haya explicado por qué difiere la atribución del uso de la vivienda a la liquidación del régimen económico matrimonial, ni por qué no establece un tiempo de duración del uso.

Entiende el recurrente que, al atribuirse la vivienda a la demandante, hasta la liquidación del régimen económico matrimonial, se estaría infringiendo el artículo 96 del Código Civil, al no establecer ese tiempo prudencial de duración del uso; y, que, al efectuarlo así, la sentencia se estaría oponiendo a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, recogiéndose como exponente de ésta extractos de diversas sentencias resolutorios de recursos de casación formulados ante el Tribunal Supremo.

2.3.- La sentencia de instancia fija como límite temporal para el disfrute de esa medida el momento de liquidación del régimen económico matrimonial.

El criterio de concretar en este momento el límite a la adjudicación del uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado de protección se adopta por el propio Tribunal Supremo en varias de sentencias. Así se pone de manifiesto en el ATS de 4 de marzo de 2018 (recurso 4400/17), de inadmisión del recurso de casación por falta de acreditación de la existencia de interés casacional, que se fundaba en infracción del artículo 96.3 CC y vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre la limitación temporal en la atribución del uso de la vivienda familiar cuando los hijos son mayores de edad. Se dice en dicha resolución: 'La parte recurrente entiende infringido el precepto y la jurisprudencia indicada porque la sentencia recurrida atribuye el uso de la vivienda - a la esposa por ser el interés más necesitado de protección- hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, sin señalar límite temporal que entiende ha de ser expresado en años, meses y días.

El recurso de casación ha de ser inadmitido por falta de acreditación de la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( artículo 483.2.3.º LEC) y ha de ser inadmitido porque las sentencias de esta sala que cita el recurrente no acreditan el interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala. La sentencia de Pleno 624/2011, de 5 de septiembre invocada por la parte recurrente fija como doctrina jurisprudencial que: '(...) la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Pues bien la referida sentencia de Pleno de esta sala, así como las dos sentencias ulteriores que también cita el recurrente 707/2013, de 11 de noviembre, 390/2017, de 20 de junio , que recogen la doctrina jurisprudencial expuesta, casan las sentencias recurridas y en aplicación a las circunstancias concurrentes acuerdan atribución del uso de la vivienda familiar hasta que tenga lugar la liquidación del régimen económico matrimonial (o antes si se procede a su venta en la esta segunda sentencia). En cuanto a la otra de esta sala que cita la parte recurrente, la 527/2017, de 27 de septiembre, para justificar el interés casacional, atiende a las circunstancias concretas concurrentes en el supuesto que contempla (acuerdo sobre uso en medidas provisionales y uso anterior), con base en la misma doctrina jurisprudencial invocada. De esta forma la parte recurrente no justifica el interés casacional de la sentencia recurrida que siendo los hijos mayores de edad limita el uso de la vivienda familiar de carácter ganancial que atribuye a uno de los cónyuges hasta la liquidación de la sociedad de gananciales: '(...) sin perjuicio de que ello - atribución del uso en atención al interés más necesitado de protección- no determine ningún derecho o situación jurídica que pueda obstar a que a este elemento del patrimonio común se le dé el destino que resulte de la liquidación del mismo (...)'.

2.4.- Compartimos el criterio del Juez de Instancia de considerar que el interés de la esposa es el más necesitado de protección. Debido a su estado de salud y las limitaciones de movilidad que pueda presentar debido al padecimiento de una artritis reumatoide, cuyo diagnóstico motivó la declaración de situación de incapacidad absoluta, es lógico que deba reconocérsele prioridad para ocupar la vivienda conyugal. Las razones que el esposo expuso en su contestación a la demanda que le asistían para que se le atribuyera el uso de todo el conjunto, referidas a la necesidad de usar la nave enclavada en el conjunto de las fincas perimetral cerradas, decaen al haberse acordado ya la atribución a él, de modo independiente, el uso de la nave y el acceso a la misma.

Consta en autos que la esposa tiene reconocida desde enero de 2004 una situación de incapacidad absoluta. Padece una artritis reumatoide, enfermedad que la doctora especialista en reumatología que prestó declaración en autos, Dña. Esperanza , por haber tratado a Dña. Magdalena en el HOSPITAL000 de Santiago hasta mayo de 2018, resaltó que se trata de una enfermedad crónica, muy limitante si no se trata adecuadamente, que en ocasiones puede limitar para actos de la vida ordinaria, dependiendo de la evolución del paciente, y de cómo esté ajustada la medicación a fin de que haya el menor proceso inflamatorio posible. En relación a Dña. Magdalena , manifestó que, de hecho, Dña. Magdalena cuando ella la trataba - hasta que dejó de trabajar en Santiago - acudía a consulta con mucha frecuencia porque había que ajustarle la medicación con mucha frecuencia. Y, en que ello es así incide la declaración de la hija del matrimonio, Dña. Marisol , que manifestó que cuando a su madre le dan brotes le cuesta caminar.

Debemos entender que esta vivienda, en donde reside actualmente, está ya adaptada a la situación física que padece, contando con una planta baja, a nivel con la finca, en donde puede desenvolverse sin los impedimentos que puede suponer el limitado espacio de un piso; y, porque, por su superficie, permite que, ya sea su hija, u otra persona, pueda residir con ella, a fin de prestarle apoyo y asistencia. Las otras viviendas de carácter ganancial que poseen, son pisos de superficie mucho más reducida (según los datos que constan en autos, unos 78,90 y 67 metros cuadrados), y una de ellas está en Santiago. Y, el resto de las viviendas a que se refiere el demandado, se trata de inmuebles que pertenecen a una de las sociedades gananciales, y cuentan con una superficie aún más reducida, de menos de 45 metros cuadrados (información registral a los folios 63 a 76, de autos de medidas provisionales).

Por otra parte, ha quedado acreditado que la vivienda cuya nuda propiedad le pertenece, en la que reside su madre, no cuenta con las condiciones adecuadas para su situación personal. Consta en la pieza de medidas previas un informe de tasación sobre esta última vivienda en el que se indica que se en todas las instancias se aprecian marcas de humedad y desconchados, que carece de calefacción y que las ventanas no presentan buenas condiciones de estanqueidad (folio 263, de autos de medidas provisionales); en el que se incluyen fotografías en la que puede verse que dicha vivienda presenta humedades en distintas estancias (folios 269, 270, 275 y 276). En ello incide la declaración de Dña. Ramona , que realizó el informe de terapia ocupacional que figura en autos y, al comparecer como testigo, manifestó haber visitado la vivienda de la madre de Dña.

Magdalena y la otra vivienda para valorar las condiciones en que podía estar viviendo una persona que padece una persona que sufre un proceso inflamatorio. Pudo comprobarse con la audición de la grabación de la vista como la testigo describió con claridad la humedad existente en la primera de ella, hasta el punto de decir que si se pone la mano en la pared se moja por la humedad, que los muebles y los cristales están rotos por la humedad, y que el baño con agua caliente está en una altura de entreplanta (a partir del minuto 58:03). En todo caso, se trata de una vivienda cuyo usufructo corresponde a la madre de la demandante.

2.5.- La concreción de la limitación temporal, como propone el esposo, en un uso rotatorio de la vivienda conyugal, no resultaría en este caso acorde con las circunstancias económicas y personales de la esposa que revelan la existencia de su interés como más digno de protección. Siendo así, se justifica la decisión de asignarle el uso de la vivienda familiar hasta que se decida sobre la liquidación de la sociedad de gananciales.



TERCERO.- Sobre la pensión compensatoria.

3.1.- En el recurso formulado por D. Efrain se denuncia que la sentencia fija una pensión compensatoria sin una base sólida y seria, violando el artículo 97 del Código Civil y oponiéndose a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En síntesis, se aduce que no se habrían señalado, ni por aproximación, cuáles serían los ingresos del demandado en los últimos años, ni en los anteriores, en tanto que el informe económico no habría tomado en consideración ingresos procedentes de préstamo de personas físicas, ni el coste salarial, la seguridad social, o el pago a proveedores, desplazamientos, ni gastos de mantenimiento o financiamiento. Se alega también que no se habría explicado en que consiste el desequilibrio, ni cómo vivía la demandante durante el matrimonio, ni lo que perdió con el divorcio. Y que no existiría prueba acreditativa de que la supuesta diferencia de ingresos entre esposo y esposa pueda tener su origen en la dedicación de la familia, y su génesis en el matrimonio.

De adverso, se denuncia la existencia de error en la apreciación y valoración de la prueba pericial económica a efectos de establecer el quantum de la pensión compensatoria.

3.2.- Según recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2018 (núm.407/2018), con cita en la sentencia 236/2018, dicho Tribunal ha declarado: 'La sentencia de 22 de junio de 2011 , que cita la de 19 de octubre del mismo año , y la de 18 de marzo de 2014 , resume la doctrina de esta sala relativa a la pensión compensatoria. El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante el matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'.

3.3.- Sobre la influencia de las distintas circunstancias que enumera el artículo 97 del Código Civil en la fijación de la cuantía o en la forma de pago de la pensión compensatoria se pronuncia en estos términos la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 (núm. 864/10): 'La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Entre estas circunstancias enumeradas en el art. 97 del Código Civil están la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

3.4.- Esta misma Sección 4ª de la Audiencia Provincial ha señalado en numerosas resoluciones que, siendo posible limitar temporalmente el derecho a percibir a la pensión compensatoria - posibilidad que, actualmente sanciona el artículo 97 del Código Civil en su redacción dada por la Ley 15/2005 de 8 de julio - para ello es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para que la temporalización puede cumplir la función reequilibradora (en este sentido, entre otras muchas, recientemente, en sentencias 310/2016, de 10 de octubre; 139/2018, de 18 de abril; 330(2018, de 25 de octubre).

El Tribunal Supremo recoge en de 15 de marzo de 2018 (núm. 153/2018): 'Según la cita de la sentencia 304/2016, de 11 de mayo a favor. Pensión compensatoria. Posibilidad de establecerse con carácter temporal.

Su fijación temporal, que es una posibilidad, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial., tiene declarado las sentencias de 21 de junio de 2013 y 3 de julio de 2014, entre otras, que 'la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004, 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009), 5 de septiembre 2011 -Pleno- (RC núm. 1755/2008 y 10 de enero de 2012 (RC núm. 802/2009) que reiteran la doctrina favorable a la temporalidad fijada por las sentencias de 10 de febrero y 28 de abril de 2005, como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 CC , estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única'.

El Tribunal Supremo, al posicionarse en este sentido en la sentencia de 10 de febrero de 2005 (núm. 43/2005), dice: 'Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado - perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral -; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación - como en realidad en todas las apreciaciones a realizar -, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección'.

3.5.- En la sentencia de instancia se considera justificado el establecimiento de una pensión compensatoria con carácter indefinido, considerando relevantes a tal efecto los datos fácticos enunciando en el apartado

CUARTO.II. En tal sentido, se hace referencia a una convivencia matrimonial de 37 años; a que entre los cónyuges ha regido el sistema económico de sociedad de gananciales; a que la esposa cuenta con 58 años, percibe una pensión de 610 euros mensuales, prorrateada en 14 mensualidades, derivada de la incapacidad permanente absoluta que tiene reconocida desde el año 2004; a que fue en esa fecha cuando formalizó su baja en el régimen especial agrario con fecha 31 de enero, donde había estado de alta desde agosto de 1991; a que Dña. Magdalena ha heredado un importante patrimonio de su padre, ascendiendo el valor de pleno dominio de los bienes adjudicados a Dña. Magdalena a 438.560,08 euros, del que no tiene la plena disponibilidad, al ser usufructuaria su madre, de 88 años; a que Dña. Magdalena está muy limitada físicamente, necesitando ayuda de terceras personas, contando con el apoyo familiar, fundamentalmente, de su hija Marisol y el marido de ésta, los cuales se mudaron a la vivienda del matrimonio junto con sus dos hijos menores en 2009 para asistir a Dña. Magdalena , no constando que la demandante haya tenido que contratar a ninguna persona para su cuidado.

En cuanto a las circunstancias económicas del esposo expuestas en el Fundamento Jurídico Primero, destacamos que en la sentencia de instancia se haya considerado que los ingresos del matrimonio, además de la pensión de la esposa, habrían estado constituidos por la actividad empresarial del esposo, así como por su actividad como concejal en el Ayuntamiento de DIRECCION002 ; que la titularidad por los esposos varias cuentas bancarias, toda ellas, apenas, sin saldo, no se compadece con los movimientos de las cuentas, ni con el importante patrimonio generado por la actividad empresarial que el demandado refiere desarrollar como constructor; y, que, precisamente, en relación a los ingresos generados por la actividad empresarial del esposo, el informe pericial contable emitido por d. Carlos Alberto , concluye que 'en el periodo analizado 2014-2017, la diferencia entre los ingresos declarados por la actividad empresarial y los ingresos que aparecen en las cuentas asciende a un importe de 231.773,44 euros'.

El Juzgador de instancia toma en consideración que esta actividad empresarial de constructor del esposo ha constituido la fuente principal de ingresos de la familia a lo largo de la convivencia matrimonial; y que, a ello, ha contribuido la mayor dedicación de la esposa al cuidado de las dos hijas comunes y atención del hogar familiar.

En función de todas estas circunstancias, en conjuración con los parámetros del art. 97.2 del Código Civil, y de la existencia de signos externos de una capacidad económica superior a la declarada, se le reconoce a Dña.

Magdalena la pensión compensatoria en cuantía de 500 euros mensuales.

3.6.- Hemos de coincidir con el Juzgador de instancia en que las circunstancias puestas de manifiesto a lo largo del presente procedimiento revelan la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges en el momento de la ruptura matrimonial: a) Se trata de un matrimonio de larga duración, y en la fecha de celebración del mismo (el 11 de octubre de 1980), la esposa (nacida el NUM001 de 1960), aún no contaba con 20 años. En todos esos años, según figura en el documento núm. 11 de los aportados con la demanda, figura de alta en el rñegimen general por un período de 7 meses (desde el 12 de agosto de 1991 al 12 de febrero de 1992), como perceptora de una prestación de desempleo tres meses (desde el 13 de febrero de 1992 al 12 de mayo de 1992), y en el régimen especial agrario desde julio de 1994 a 31 de enero de 2004.

b) Con 58 años, la esposa tiene reconocida una situación de incapacidad permanente absoluta desde enero de 2004 (folio 218), lo que significa que no puede desarrollar ningún trabajo. Padece una artritis reumatoide, enfermedad que la doctora especialista en reumatología que informó en autos, Dña. Esperanza , que trató a Dña. Magdalena hasta mayo de 2018, que le incapacita en ocasiones para actividades de la vida ordinaria, que debe ser tratada adecuadamente, y precisa de una mediación que debe estar ajustándose. La edad y estado de salud son parámetros que deben considerarse recogidos expresamente en el artículo 97 del Código Civil.

c) Que la actora durante el matrimonio haya figurado de alta como titular de una explotación agraria y ganadera no contradice su dedicación de manera casi exclusiva, o al menos preponderante, o preferente al cuidado de los hijos y a la organización, control y realización de las labores domésticas con carácter no remunerado, que no se discute hayan sido asumidas por ella en su integridad durante la dilatada convivencia matrimonial; en tanto que el esposo se ha podido dedicar con plena disponibilidad a una actividad empresarial que ha sido la fuente de ingresos preponderante del matrimonio, y ha permitido que exista un patrimonio ganancial importante conformado, al menos, por la vivienda familiar, un piso en DIRECCION003 y otro en DIRECCION004 , dos sociedades gananciales dedicadas a la construcción, así como un buen nivel de vida familiar. Siendo así que, en solicitud de medidas provisionales previas del esposo, se aduce que habría sido gracias al trabajo de éste, lo que habría permitido la obtención de ingresos que propiciaron un mundo de comodidades y oportunidades a la esposa e hijas y la adquisición de un patrimonio ganancial.

d) La esposa cuenta como únicos ingresos con una pensión por importe anual, según los datos recabados del INSS, en el año 2017, de 8.528,10 euros (folio 754 vuelto), que en promedio mensual suponen 710,67 euros. Es posible que un patrimonio hereditario por importe declarado de 394.704,07 euros (autoliquidación del impuesto de sucesiones, al folio 503) pueda llegar a reportarle ingresos o rendimientos económicos, pero, en este momento, ostenta sólo la nuda propiedad, siendo usufructuaria universal y vitalicia de la herencia su madre (testamento de D. Luis Alberto , al folio 474).

e) Por otra parte, es el esposo quien lleva el control y dirección de las sociedades gananciales, cuyos beneficios, según ha admitido, han sido la principal fuente de ingresos del matrimonio - así, en el propio escrito de solicitud de medidas provisionales -. Según las propias alegaciones del esposo en su contestación a la demanda, y los datos reflejados en el informe de la perito Dña. Pura aportado en autos de medidas provisionales, la empresa de construcción que dirige el esposo cuenta con dos peones de albañil que acuden todas las mañanas a la nave en la que se almacena el material y la maquinaria de la empresa -, y desde allí acuden a trabajar al punto en donde le destina el patrón - en ello incide la testifical en autos de medidas provisionales de D. Juan Ramón , que manifestó acudir a trabajar de lunes a viernes-; y cuenta también con una arquitecta técnica que trabaja en un estudio de arquitectura que hay dentro de la nave.

f) En la contestación a la demanda se dice que lo ingresos de la empresa son muy variables, en tanto que dependen de muchos factores, y que los gastos son cuantiosos; indicándose que en el año 2016 D. Efrain habría obtenido unos ingresos líquidos por actividades económicas de unos 19.078,15 euros, que supondrían un ingresos mensual de 1.584 euros.

Aun cuando no se pueda deducir con exactitud la cantidad a la que ascienden los beneficios de la actividad empresarial desarrollada por el esposo, la existencia de medios productivos materiales y personales, y de promociones inmobiliarias, revelan que la misma es susceptible de producir ingresos. Que ello es así es coherente a las razones esgrimidas por el esposo para que se le adjudicara el uso de la nave ubicada en la finca en donde también se encuentra la vivienda familiar, a fin de posibilitar la continuidad de la empresa.

Las conclusiones expuestas en el informe pericial aportado a autos sobre la diferencia de ingresos declarados por la actividad empresarial y los ingresos que aparecen en cuentas, de un importe de 231.773,44 euros, en el periodo de 2014 a 2017, indicarían una media anual de casi 58.000 euros de ingresos no declarados (folio 281 vuelta). Según manifestó el perito, D. Carlos Alberto , corroborando lo consignado en el propio informe, dicho resultado se habría obtenido de confrontar los ingresos oficiales de las declaraciones de IRPF e IVA - en el año 2017 contando sólo con las declaraciones de IVA - y los ingresos de las cuentas bancarias aportadas en autos.

Entre el pasivo ganancial al que se hizo referencia a lo largo del procedimiento no se mencionó la existencia de deudas por préstamos de personas físicas, a los que, ahora, se hace referencia, sin ninguna concreción alguna, en el recurso de D. Efrain . Así, en el escrito de solicitud de medidas provisionales previas se relacionan sólo préstamos y créditos bancarios gananciales contraídas para la adquisición del patrimonio y funcionamiento de la empresa, por importe total pendiente de amortizar, en aquel momento, s.e.u.o., de algo menos de 130.000 euros; y, entre ellos, se hace referencia a un préstamo hipotecario, del que se debían 893,18 euros, indicando que en dos meses estaría cancelado. Si bien es cierto que el perito informante, a preguntas de la Letrada de D.

Efrain , reconoció no haber contabilizado los gastos de las cuentas, debe tenerse en cuenta también que, según se alegó al inició de la vista, el destino de las pólizas de crédito y las líneas de descuento era precisamente tener dinero para mover el negocio, y obtener disponibilidad para pagar trabajadores, salarios y Seguridad Social, y, que, también a preguntas de la Letrada de D. Efrain , el perito aclaró que se habían contabilizado los ingresos de la actividad y los ingresos en efectivo, y excluido las cantidades ingresadas a consecuencia de líneas de crédito.

3.7.- La situación de desequilibrio resulta de las circunstancias expuestas, atendida la situación de incapacidad absoluta de la esposa, la limitación actual de sus ingresos a la percepción de la indicada pensión, y que la principal fuente de ingresos de la economía ganancial la hayan constituido los beneficios de una empresa de construcción que estuvo, y está, gestionada y controlada únicamente por el esposo; la cual, debe presumirse que continúa teniendo actividad, con un nivel de ingresos no declarados que, los datos reflejados en el informe pericial realizado a instancia de la esposa, aunque no puedan considerarse que reflejen con exactitud el nivel de ingresos, al menos, apuntan a que exceden sensiblemente de los ingresos declarados, y reconocidos por el esposo.

En atención a tales circunstancias, la edad de la esposa y duración del matrimonio, y su escasa vida laboral, no se vislumbran en este momento la existencia de condiciones que permitan efectuar una previsión sobre la superación del desequilibrio y establecerla con carácter temporal; y no siendo éste el procedimiento para efectuar el inventario, ni para liquidar los bienes gananciales, tampoco se puede tomar en consideración ahora cuál pueda ser la situación que pueda resultar del mismo.

Puesto que los datos que se recogen en la pericial económica de la demandante, la propia realidad del ejercicio de la actividad empresarial, y los medios de que dispone el esposo para llevarla a cabo, resultan indicativos de que los ingresos que el esposo pueda obtener de la actividad empresarial han de ser notoriamente superiores a los que reconoce obtener, en promedio mensual, de 1.584 euros, pero, atendido también a la naturaleza de los mismos, su carácter variable, y la necesidad de hacer frente para obtenerlos a gastos de explotación - entre ellos, los relacionados con la mano de obra y gastos operativos, y también a gastos de financiación -, se considera que, en este caso, prudencialmente, debe señalarse la cuantía de la pensión compensatoria en 600 euros - que, en promedio anual, alcanza un importe superior en 1.200 euros a la señalada en la sentencia de instancia -.

En consecuencia, en lo que se refiere a este pronunciamiento, el recurso de D. Efrain ha de ser desestimado, y estimado parcialmente el recurso de Dña. Magdalena .



CUARTO.- Costas de segunda instancia y depósito.

No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia, dada la estimación parcial del recurso de apelación de Dña. Magdalena , y, en todo caso, atendida la especial naturaleza del proceso y siendo debatidas cuestiones susceptibles de valoración fáctica.

La disposición adicional 15º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo, en su apartado 8, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito; y, en su apartado 9, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinara la pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de D. Efrain frente a la sentencia de fecha 2 de enero de 2018, dictada en los autos de que este rollo dimana por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , y estimando en el sentido expuesto el recurso de apelación formulado por la representación de Dña. Magdalena , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de señalar en 600 euros mensuales la cuantía de la pensión compensatoria fijada a favor de esta última; manteniendo el resto de los pronunciamientos.

No ha lugar efectuar imposición de costas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por D. Efrain , y la devolución del depósito constituido para recurrir por Dña. Magdalena .

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.