Sentencia CIVIL Nº 315/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 17/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00315/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
MV
N.I.G. 15030 42 1 2002 0300442
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000017 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000608 /2017
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 315/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
CARLOS FUENTES CANDELAS
MARTA OTERO CRESPO
En A CORUÑA, a veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve.
En el recurso de apelación civil número 17/19, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio de Modificación de Medidas nº 608/17, seguido entre
partes: Como APELANTE: DOÑA Rosaura , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Puga Gómez; como
APELADO/IMPUGNANTE:DON Juan Ignacio , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Ceinos Real.-
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 24 de septiembre de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Doña Raquel Ceinos en nombre y representación de Don Juan Ignacio contra Doña Rosaura representada por el Procurador Don Marcial Puga, acordando fijar como nueva pensión compensatoria a favor de Doña Rosaura la suma de 170€ al mes, que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que se designe, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, sin expresa imposición de costas. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de las demandada que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 10 de septiembre de 2019, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, de fecha 24 de septiembre de 2018, acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Juan Ignacio , contra Doña Rosaura , acordando fijar como nueva pensión compensatoria a favor de Doña Rosaura la suma de 170 € al mes, actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, sin expresa imposición de costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora solicita la modificación de las medidas acordadas en Sentencia de Divorcio, solicitando la supresión de la pensión compensatoria, alegando que han variado las circunstancias que dieron lugar al establecimiento de la misma, oponiéndose la parte demandada y solicitando, subsidiariamente, la reducción de la misma. ' '

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 90 y 91 del Código Civil, las medidas adoptadas en las sentencias de separación o de divorcio pueden verse modificadas siempre que se produzca una alteración sustancial de las circunstancias tomadas en cuenta para su adopción. Según general interpretación, para que ello resulte posible es preciso que la alteración sea de entidad suficiente, de forma que se evidencie que los pronunciamientos entonces alcanzados no se adaptan a las nuevas circunstancias en virtud de hechos sobrevenidos y, en general, imprevisibles o, en todo caso, no tomados en cuenta en el momento de su adopción. Es exigible también que el cambio de circunstancias no venga determinado por la exclusiva voluntad de quien pretende la modificación y que tenga una razonable permanencia en el tiempo. ' '

TERCERO.- En primer lugar, se debe examinar la solicitud de la extinción de la pensión compensatoria que el demandante pretende sobre la base de inexistencia al momento presente de desequilibrio alguno para ella, al percibir la esposa una pensión de 526€, y disminuir los ingresos del demandante en relación con el momento de la sentencia de divorcio.

A propósito de dicha cuestión, el Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia de 19 de enero de 2010 , tiene dicho que la cuestionada pensión compensatoria no debe ser concebida como un mecanismo indemnizatorio, ni constituye un mecanismo equilibrador de los patrimonios de los cónyuges, sino que ha de ser concebida, como también se señala en su Sentencia de 10 de febrero de 2005 , como una prestación económica a favor de un cónyuge y a cargo del otro, tras la separación o divorcio, que requiere para su concesión, básicamente, de la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los esposos, que ha de ser apreciada al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma, y del empeoramiento en el que queda por contar con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.

Pues bien, acreditada la existencia de la pensión de la demandada, se debe examinar, si esta circunstancia, termina con la esencia de la pensión compensatoria o si se siguen dando las circunstancias del artículo 97 para su mantenimiento.

En cuanto a la nueva situación del demandante, se acredita que percibe una pensión de 1700€.

Esta nueva circunstancia, distinta a la que concurría en el momento del divorcio, si conduce a estimar en parte la demanda, ya que si bien no procede la extinción de la litigiosa pensión, sí ha lugar a su reducción habida cuenta que la pensión de 526€, aunque no hacen desaparecer el desequilibrio en su momento apreciado, si lo minoran. Por ello, a la vista, de la pensión percibida por la demandada, 390 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria es, a todas luces excesiva, y por tal razón debe ser reducida, y se debe fijar en 170€ . ' '

CUARTO.- En igual sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de esta ciudad sección 3º, de fecha dieciocho de enero de dos mil trece : "Atendiendo a tales circunstancias se estableció un importe para la pensión por alimentos y por la pensión compensatoria que el demandante se hallaba obligado a abonar, para lo cual se tuvo en cuenta sus circunstancias personales y sus ingresos así como la situación de su hija menor y su ex cónyuge y así se mantuvo hasta que llegó la edad de la jubilación en que el actor vio reducidos sus ingresos lo que determinó que solicitase a su vez una reducción en las pensiones que se hallaba obligado a abonar, para lo cual ha probado tanto su situación personal, como sus ingresos ( artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ). Del resultado de las pruebas obrantes en autos ha quedado demostrado a través de una resolución del Instituto Social de la Marina (doc. nº 9 unido con la demanda) que ha obtenido la prestación por jubilación el 30-03-11, percibiendo mensualmente la suma de 1.484,45€ líquidos, sin que por el contrario conste se encuentre desempeñando otros trabajos por los que perciba remuneración, razones por las que se considera correcto el disminuir el quantum de la pensión por alimentos y compensatoria establecidos a favor de su hija menor y ex cónyuge, en la cuantía establecida en la sentencia apelada que por lo tanto ha de ser confirmada". Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de fecha 19 de diciembre de 2012 : "No cabe duda de que los ingresos del esposo se vieron reducidos con motivo de su jubilación, pero no lo es menos que la pensión que recibe de jubilación es una percepción estable, lo que no se puede decir de los ingresos de la esposa que en todo caso carecen de una fehaciente acreditación en su totalidad, por tanto, en la sentencia de instancia se tuvo en cuenta aquella alteración de las circunstancias y se redujo en forma proporcional y sustancial el importe de dicha pensión pasando de los 300 euros a l75 euros lo que parece ajustado a las nuevas circunstancias, lo que lleva a la desestimación del recurso y, por las mismas razones antedichas, a la desestimación de la impugnación, sin necesidad de mayores argumentaciones, por lo que la sentencia apelada e impugnada debe ser objeto de confirmación". Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 15 de octubre de 2012 : "Considera la Sala que el paso definitivo a la situación de jubilación, constituye variación sustancial de la situación que justifica una cierta reducción del importe de la pensión pero que esta reducción debe guardar proporción a las circunstancias concurrentes, es decir, al importe de la pensión que se pasa a percibir, edad y estado de salud de la acreedora de la pensión, patrimonio de ambos interesados y finalmente, capacidad económica de la acreedora, todo lo cual nos lleva a la estimación parcial del recurso y a la minoración del importe de la pensión a la cantidad mensual de 320 euros mensuales ".

'

QUINTO.- Dada la naturaleza de este procedimiento, no ha lugar a efectuar condena en costas.' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Rosaura , realizando las siguientes alegaciones: 1º) Error en la valoración de la prueba.

No han variado las circunstancias que dieron lugar al establecimiento de la pensión compensatoria.

El único cambio radica en que los ex cónyuges han pasado de estar en situación laboral activa a ser perceptores de una pensión de jubilación, e incluso ni eso, puesto que el actor continúa desarrollando una actividad económica por la que obtiene unos ingresos inciertos, puesto que no han sido acreditados de adverso, ni averiguados por parte del Juzgado de Instancia.

Las circunstancias que dieron lugar a la fijaci6n de una pensión compensatoria, son exactamente las mismas que las que se dan en la actualidad, puesto que fruto de su trabajo fuera del hogar familiar, D. Juan Ignacio ha logrado obtener una pensión contributiva que supera los 1.700 euros, mientras que continúa desarrollando otras actividades empresariales que, como se ha dicho, le reputan unos ingresos extra, cuya cantidad se desconoce. Sin embargo Dña. Rosaura , a consecuencia del trabajo en el hogar y del cuidado de la familia, no ha podido optar a tal beneficio, por lo que percibe una prestación no contributiva por importe de 570 euros mensuales.

No se ha probado por la parte actora cuáles eran los ingresos de D. Juan Ignacio en el momento en el que se dicta la Sentencia de divorcio en el año 1994, por lo que justificar una variación en los ingresos sin probar cuáles eran los percibidos en el momento de la separación, y los percibidos en la actualidad, resulta cuanto menos sorprendente, y carente de los requisitos precisos para que proceda en este momento la modificación de la Sentencia.

Según se describe y prueba en el escrito de contestación a la demanda (documentos 2 a 12), en la liquidación de la sociedad de gananciales, y a consecuencia de las deudas que D. Juan Ignacio mantenía con la sociedad, se le adjudica a Dña. Rosaura la vivienda conyugal pero, para infortunio de mi mandante, la casa fue declarada en estado ruinoso (ver doc. 7 de los aportados junto a la contestación a la demanda, e Informe del Arquitecto Técnico D. Leopoldo , aportado junto al escrito rector).

Para paliar los defectos de construcción de la vivienda, la recurrente se vio obligada a hipotecarla, con lo cual no solo ha de asumir el pago mensual del préstamo solicitado para arreglarla, sino que debe asumir los gastos de arrendamiento de otra vivienda, por la que abona 450 euros mensuales (ver doc. 3 de los aportados junto a la contestación).

Prueba de que la situación que dio lugar a la fijación de una pensión compensatoria no se ha visto superada es que con una pensión de jubilación no contributiva de 570 euros, Dña. Rosaura debe hacer frente a los siguientes gastos mensuales: Gasto de arrendamiento: 450 euros Préstamo personal: 403 euros Teléfono, luz, agua, gas, seguros, IBI (documentos 3, 4, 8, 9,10, 11 y 12 de los aportados con el escrito de demanda).

Dña. Rosaura hace verdaderos esfuerzos para llegar a fin de mes, puesto que a los gastos anteriores, como es sabido, deben sumarse los gastos de alimentación, vestido, medicinas y gastos de la vida diaria.

La pensión compensatoria es aquella cantidad que dotaba a mi mandante de la capacidad económica que merece, tras el cuidado, durante toda una vida de su familia y que, mediante la sentencia que ahora se recurre se elimina, dejando a la recurrente en una situación de absoluta pobreza y desamparo. Es más, en la propia vista, Dña. Rosaura reconoció que, a pesar de percibir la pensión compensatoria que ahora se ha reducido, se veía obligada a acudir al banco de alimentos y a la cocina económica, pues sus ingresos, respecto a los gastos diarios habituales no le permiten sobrevivir sin ayuda de terceros. Además debe ayudar a su hija, con la que convive, que no tiene trabajo estable y todavía depende económicamente de su madre.

En contraposición con lo alegado, D. Juan Ignacio percibe una prestación de jubilación de más de 1.700 euros mensuales, y desarrolla a su vez una actividad empresarial que le reputa un beneficio a mayores.

Por tanto, aun dando por verídicos los gastos que dice asumir mensualmente, le restarían un total de 1.100 euros mensuales de ahorro que en parte ha obtenido, recordemos, gracias a que mi mandante se dedicó en exclusiva al cuidado del hogar familiar durante la vigencia del matrimonio, es decir, durante más de 30 años.

A los 1.100 euros señalados, deben sumarse los beneficios económicos que percibe D. Juan Ignacio por su actividad empresarial, y que reiteramos, se desconocen.

En consecuencia, nos encontramos ante una sentencia absolutamente injusta y desproporcionada, dada la situación económica de extrema pobreza en la que queda Dña. Rosaura .

2º) Infracción de las normas aplicables.

Han sido infringidos los artículos 97, 100 y 101 del C6digo Civil, y la jurisprudencia que los desarrolla.

Dice el artículo 100 del Código Civil: 'Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen'.

Como es sabido, nos encontramos a un concepto jurídico indeterminado, que ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 700/2011 de 3 de octubre, en la que se afirma que: 'Conforme al artículo 90 CC EDL 1889/1, para que se pueda modificar lo fijado en convenio es preciso que la alteración sea sustancial, de lo que se deduce: 1) Que haya existido y se acredite dicha alteración, de tal manera que las circunstancias difieran de las tenidas en cuenta por el juez o los cónyuges en el convenio; 2) Que dicha alteración sea sustancial, esto es, de importancia tal que haga suponer que de haber existido en el momento la separación o divorcio se habrían adoptado medidas distintas, al menos en la cuantía de las prestaciones económicas; 3) Que no se trata de una modificación o alteración transitoria o esporádica, sino con caracteres de estabilidad o permanencia en e/ tiempo; 4) Que la modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito, para obtener la modificación, y la sustitución de las acordadas por medidas más beneficiosas'.

Nos encontramos ante una pensión compensatoria reconocida con carácter vitalicio, sin que quepa extinguirla por el transcurso del tiempo, sin atender al dato de la permanencia o no de la situación de desequilibrio.

Es por ello que entiende esta parte que el desequilibrio económico que el divorcio ha ocasionado a la esposa por razón del matrimonio sigue vigente, y que sólo puede ser compensado mediante la revocación de la sentencia de Instancia, procediendo se declare la obligación del esposo de abonar la pensión de 353,42 euros.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación y de impugnación de la sentencia, por la representación procesal de Don Juan Ignacio se realizaron las siguientes alegaciones: 1º) Ha sido indiscutido en este procedimiento, que la situación laboral del demandante ha pasado de trabajador activo a pensionista, más específicamente, a percibir una pensión de jubilación, es evidente que sus ingresos han mermado, como a todo pensionista, por ello, al ser un punto incontrovertido, es innecesaria prueba alguna al respecto, pero, aun así consta en autos la cuantía de su pensión actual y así lo reconoce en su propio escrito '... el único cambio radica en que los ex cónyuges han pasado de estar en situación activa a ser preceptores de una pensión de jubilación...' Es de una certeza incuestionable que un trabajador en activo siempre va a percibir un salario mayor que su pensión de jubilación.

Cualquier otra prueba ha sido de imposible cumplimiento, dado el tiempo transcurrido, que se encontraba en Suiza, pese a los requerimientos de esta parte a la entidad bancaria correspondiente ( véase carta acompañada con la demanda al banco Suizo), pero, reiteramos innecesaria por el propio reconocimiento de adverso, y a mayor abundamiento, el demandante declaró en la vista oral que percibía unos 3.500 euros al cambio, unos 4000 francos, cuando estaba activo, frente a los 1700 euros en su jubilación (véase grabación CD).

En todos caso, esta parte ante el silencio en la contestación a la misiva realizada solicitó en la vista oral documental 2, letra c) esta prueba entre otras, que la Juez 'a quo' inadmitió por innecesaria, con la correspondiente protesta interpuesta.

Lo más sorprendente de todo el recurso, ya no sólo por su contenido sino por su reiteración a lo largo del escrito, es la afirmación de que el hoy recurrido tiene 'una actividad económica con ingresos inciertos'...

'una actividad empresarial..' Esta afirmación sólo puede estar en el imaginario de la recurrente, porque nada está más lejos de la realidad, y nada se probó de adverso, y nada se podrá probar jamás porque no es cierto.

Pero a mayor abundamiento esta es una afirmación totalmente nueva no realizada en la contestación del presente procedimiento, y en todo caso, no puede ser alegada en este momento procesal, pues, causa una grave indefensión a esta parte, conculcando el derecho a la tutela judicial efectiva, artículo 24 CE.

2º) Siguiendo el relato realizado en el recurso, afirma que 'l a casa fue declarada en estado ruinoso'...

Existe una grave tergiversación de los hechos acontecidos, como pasamos a exponer: - la casa fue adjudicada a la recurrente mediante auto el 8 de Junio del 2000.

- si nos situamos en ese momento, ya desde hace años (véase la documentación requiriendo impagos de la pensión que consta en autos y cuaderno particional), la exesposa vivía en España y mi poderdante en Suiza, con una separación de hecho diáfana, quiere decir, que efectivamente, la vivienda conforme al informe del Arquitecto Sr. Leopoldo , en el año1999 ya afirma que la vivienda 'está en mal estado de conservación..' y su valor evidentemente no es el mismo que si estuviese en perfecto estado (4.481.112 pts), circunstancia que benefició a la exesposa, porque no tuvo que compensar en nada al exesposo en ese momento por el estado y el paupérrimo valor que se le dió, pero hay una interrogante ¿por qué la esposa que estaba en España no cuidó de ese bien? ¿por qué lo tuvo abandonado y no puso en conocimiento de su esposo en aquel momento la necesidad de reparación de la vivienda conyugal?.

- En todo caso, solicitó un crédito para su restauración, que según la versión de adverso está actualmente abonando, ' para paliar los defectos de construcción de la vivienda la recurrente se vio obligada a hipotecarla..' Pues bien, entiendo que con ese crédito invertido en la vivienda, esta es habitable y podrá ocuparla o alquilarla, sino no tiene sentido que una persona con una situación tan supuestamente precaria hace innecesario abonar un crédito que no hace rentable una vivienda, y ni puede ir para ella, causando un doble gasto, ni tampoco consta que la haya puesto a la venta.

Si al supuesto arrendamiento que asciende a 450 euros, según el recurso que no nuestra versión, si el préstamo asciende a 403 euros, son 853 euros que asume mensualmente una persona que no tiene posibilidades económicas? Y que ni siquiera alquila, ni vende, ni ocupa? No dan las cuentas. Es un bien inmobiliario que puede explotar bien ocupándolo, lo que evitaría el pago de su renta, o bien alquilando y por último si es inviable su sostenimiento proceder a su venta,que no consta en autos que lo haya intentado. En definitiva, es patrimonio y por tanto debe ser tenido en cuenta para observar tanto que si no lo usa o vende tiene una capacidad económica que oculta.

3º) En cuanto al alquiler ha quedado constatado en autos que la recurrente convive con su hija, Dª Zulima (véase el contrato de arrendamiento aportado con la documental de la contestación de la demanda), desconocemos quien hace el pago del mismo, y a tenor de la documentación será la hija la que lo abone, porque el seguro de la vivienda aparece en la misma documental a nombre de la Sra. Zulima , y un único recibo de Abanca a nombre de la madre, por lo que un sólo recibo podemos dar por abonado.

Y todo ello porque las cuentas no dan, las de la recurrente con lo que asegura que percibe, así reconoce que percibe una jubilación no contributiva de 570 euros + la pensión compensatoria de 359,06 euros = 929,06 euros.

Los gastos que dice tener son: 450 (arrendamiento)+403 (préstamo personal)+156,99 (teléfono)+28,33 (agua)+12,60 (gas)= 1050,92 euros al mes.

§ Gastos: 1050,92 § Ingresos de la recurrente: 929,06 § Diferencia= - 121,86 Y todavía tendría gastos de alimentación y vestido.

Es evidente, que existe un claro 'fraude' en estas cuentas, o se han 'ocultado' ingresos o se han 'aumentado' gastos, los números están ahí y yo no puedo tener una deuda cada mes de 121,86 euros, ni como dice la recurrente acudiendo a comer a servicios sociales, lo cual tampoco probó con un simple certificado de Cruz Roja, Asistente Social, etc, por lo que no puede ser tenido en cuenta.

Visto lo anterior: 1. no puede mantenerse esta pensión compensatoria, por una 'mala gestión' del patrimonio de la exesposa, duplicando renta de arrendamiento e hipoteca de vivienda que no utiliza, ni explota ni vende, que en todo caso, el endeudamiento no puede ser en perjuicio del hoy recurrido, ella debe ser responsable de sus actos.

2. el exesposo ha visto mermados sus ingresos mensuales, pasó de trabajador activo a pensionista por jubilación.

3. ella percibe actualmente una pensión de jubilación, y conforme a su vida laboral, cuando se divorció y firmó el acuerdo en 1992, se tuvo en cuenta que iba a quedar sin trabajo (véase el hecho cuarto de la contestación de la demanda: '... se firma el convenio pactando una pensión compensatoria a sabiendas de que se extinguiría el contrato laboral de mi representada a finales del mismo año..·').

4º) En esta alegación queremos incidir sobre la pensión de jubilación de la recurrente.

Reconoce una pensión de 570 euros mensuales, por una pensión no contributiva, pues bien, diferimos de esta cantidad, así, conforme podemos informarnos en cualquier web y aportamos el día de la vista, la cuantía de Jubilación no contributiva sin cónyuge (unidad familiar unipersonal) es de 656,90 euros (14 mensualidades), una cuantía anual de 9196,60 que si lo dividimos entre 12 mensualidades nos da al mes: 766,38 euros. Conviviendo con su hija y teniendo vivienda propia es una cantidad que no le crea un desequilibrio económico alguno.

Es evidente que la situación ha variado y que la recurrente no está en la misma situación que cuando se firmó el convenio regulador, percibe una pensión por jubilación y antes estaba en situación de desempleo sin mensualidad reconocida y evidentemente, con una vivienda de su propiedad, al 100%, reiteramos la mala gestión patrimonial y económica no puede redundar en el exesposo, ni tiene porque igualarse su situación económica a la existente en el matrimonio como pretende.

5º) Impugnación de la sentencia.

Debe extinguirse la presente pensión compensatoria o subsidiariamente reducirse a 100 euros, por las razones referidas anteriormente.

Además existe un error en la apreciación de la prueba documental, toda vez, que S.Sª no ha tenido en cuenta en su resolución dos hechos probados documentalmente: 1. la sentencia de divorcio es de 1994, y el hoy recurrido fue muy generoso con su exesposa pues, tuvo en cuenta una situación inmediata pero futura de falta de trabajo por parte de la hoy recurrente, y además ya tenían una separación de hecho desde el año 1988 como consta en el convenio regulador que está aportado en autos y a mayores le otorga la vivienda al 100%, admitiendo un valor seguramente por debajo del valor real de la misma, sin mayores comprobaciones.

No ha tenido en cuenta que su pensión por jubilación no contributiva para personas sin cónyuge, es de 656,90 euros al mes y 14 pagas anuales, conforme se expone en la alegación inmediatamente anterior.

2. No ha tenido en cuenta la solvencia solapada de la recurrente, que queda acreditada por las reclamaciones que realiza a lo largo de este periodo desde el convenio regulador hasta el año 2015, lo que nos da una información irrefutable y valiosa, así: 1. el convenio se firma el 4 de Agosto de 1992 2. la sentencia de divorcio es de 31 de Enero de 1994.

3. la sentencia de liquidación de gananciales de 8 de Junio del 2000.

Y la primera reclamación por impago de esta pensión data del 2012, véase el auto de ETJ 237/2012!!!! Imposible que cualquier beneficiario de una pensión compensatoria espere 12 años !!!!o en su caso 20 años!!!! para interponer una ejecución de sentencia y reclamar una pensión compensatoria (reclamando 16.764,36 euros), así las cosas, ha tenido una economía sumergida, que ocultó para percibir esta pensión, sin ningún género de dudas, de no ser así la Justicia Gratuita le permite no gastar en la demanda ejecutiva y es evidente que al primer impago presentaría la misma de necesitar esta pensión es obvio que no la ha necesitado para sobrevivir.

Porque no es que no pudiera percibir esa pensión durante esos años, sino que no ejecuta hasta esos años, muy diferente, y si no ejecuta es porque no tenía necesidad alguna de dicha pensión.

IV.- En escrito de oposición a la impugnación, por la representación procesal de Doña Rosaura se realizaron las siguientes alegaciones: ÚNICA.- De adverso se pretende, sin mayor justificación que la interpretación subjetiva de la prueba practicada, la extinción de la pensión de alimentos y, subsidiariamente, la reducción de la misma a 100 euros.

La apelada, ahora también recurrente, fundamenta la impugnación en dos motivos que, al entender de esta parte resultan absolutamente insostenibles. El primero de ellos, se basa en la presunta buena voluntad del ex esposo al haber reconocido el desequilibro, manifiesto por cierto, y al haber 'otorgado' la vivienda conyugal a la demandada. Nada más lejos de la realidad, pues en el momento en el que se produjo el divorcio, Dña. Rosaura no trabajaba, mientras que D. Juan Ignacio percibía unos elevados ingresos por su trabajo, tal y como consta acreditado.

Además, la vivienda familiar otorgada a la esposa, se encontraba en estado ruinoso y, ni siquiera en la actualidad, dado su pésimo estado de conservación, le permite a mi mandante residir en la misma.

En segundo lugar, se fundamenta la impugnación en una presunta solvencia solapada de mi mandante, que ni es cierta, ni se mencionó hasta el momento, fundamentada en el momento en el que mi mandante reclama el impago de la pensión compensatoria a la que había sido condenado su exmarido. Pues bien, resulta falaz, además de ilógico los cálculos efectuados de adverso, así como los plazos relacionados.

La ejecución de sentencia, en reclamación de 16.764,36 euros, deducidos los intereses y costas, supondría la reclamación de un principal que rondaría los 12.000 euros, equivalente a 34 mensualidades de pensión compensatoria, es decir, menos de 2 años de impago, lo que nada tiene que ver con los 12 o 20 años a los que se hace alusión de adverso.

Por último cabe mencionar que, ni siquiera de ser cierto lo anterior, se justificaría la extinción de la pensión de alimentos que de adverso se pretende, pues es preciso que concurra para ello una modificación sustancial de las condiciones que dieron lugar a su establecimiento, lo que no ha ocurrido, tal y como se ha expuesto en el recurso de apelación presentado y que damos por reproducido en aras a la brevedad.



SEGUNDO.-I.- Como ya tenemos dicho reiteradamente (así, nuestras Sentencias de 14 enero 2005, 21 noviembre 2006, 6 noviembre 2007, 10 enero 2008, 26 de marzo de 2009, 11 noviembre 2010, 24 de junio de 2011, 18 de febrero de 2014, 19 de noviembre de 2015, 4 de febrero de 2016 y 16 de noviembre de 2017), la obligación de respetar y cumplir las medidas económicas derivadas de la separación o el divorcio, de modo que los beneficiarios no resulten sustancialmente perjudicados en sus derechos por nuevas situaciones ajenas a su voluntad, hace necesario ponderar y conciliar en la medida de lo posible los intereses en juego, evitando que se pongan en peligro los derechos económicos judicialmente reconocidos en la sentencia de separación o divorcio. Por ello, la modificación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico consecuentes a la separación conyugal o al divorcio, acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas a la voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge o a las necesidades de los hijos, que suponga la aparición de algún hecho o situación nueva y en cierto modo imprevista, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en la sentencia o, en su caso, en el convenio extrajudicial, sobrevenida con posterioridad a su adopción, y con un cierto carácter de permanencia, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil, y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En este sentido, cuando exista un convenio regulador de tales medidas, celebrado entre los esposos y aprobado judicialmente, hemos de entender que no tendrán eficacia para justificar dicha modificación los acontecimientos que, aún sobrevenidos, hubiesen sido previstos o contemplados, siquiera implícitamente, por los otorgantes del convenio sin considerar su futura modificación, ni aquellos que, aún suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en los presupuestos de hecho que se tuvieron en cuenta en el acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del convenio.

En concreto, puesto que la pensión compensatoria regulada en el art. 97 del Código Civil tiene como fundamento fáctico y jurídico el desequilibrio económico y no la necesidad que para el acreedor origina la separación o el divorcio, su modificación está condicionada a que se produzcan alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge, de acuerdo con el artículo 100 del Código sustantivo, y su extinción a la concurrencia de las causas que contempla el artículo 101 del mismo Código. Partiendo de esta premisa, la presente apelación tiene como primer objeto determinar si ha cesado la causa que motivó la concesión de la pensión, extinguiéndose el correspondiente derecho, al haber desaparecido la situación de desequilibrio patrimonial que determinó su concesión, tal y como previene el art. 101, párrafo primero, del CC, y, subsidiariamente, si desde el momento del divorcio se ha producido esa alteración sustancial que, según el artículo 100 del CC, justifica una modificación de la pensión y en concreto la reducción subsidiariamente interesada.

II.- Aun cuando no se ha acreditado cuales eran los ingresos que percibía Don Juan Ignacio , cuando se dictó la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, con fecha 31 de enero de 1994, que aprobó el convenio regulador en el que se fijó una pensión compensatoria de 35.000 pesetas a favor de Doña Rosaura , actualizables anualmente, lo cierto es que, como es de común y general conocimiento, una persona en activo percibe como sueldo unos ingresos superiores a los que recibe como pensión de jubilación, cuando concluye su vida laboral, por lo que dicha circunstancia hay que tenerla en cuenta para decidir si se ha producido o no una modificación de las circunstancias que existían en el año 1994. Si bien, debemos matizar que a esta circunstancia no se le puede otorgar más que una pequeña importancia dado que el demandante está percibiendo una elevada pensión, 1700 euros en 14 mensualidades, que, prorrateadas, resultan unos ingresos de prácticamente 2000 euros mensuales.

Por otra parte, es un hecho acreditado que también hay que tener en cuenta, a la hora de determinar la procedencia o no de la supresión o reducción del importe de la pensión compensatoria, que Doña Rosaura percibe en la actualidad una pensión que aun cuando no está acreditada su cuantía, reconociendo la demandada en su escrito de recurso de apelación la suma de 570 euros mensuales, que hay que entender que se percibe en 14 pagas, por lo que prorrateada resultarían 665 euros mensuales, aun cuando podemos entender que es algo superior a dicha cantidad, al habérsele denegada la asistencia jurídica gratuita por percibir unos ingresos brutos anuales de su pensión de 13.562,36 euros, que supondría una cantidad bruta mensual de 1130 euros.

Sin embargo no pueden tenerse en cuenta para decidir si procede o no la extinción o la reducción de la cuantía de la pensión compensatoria otros hechos y circunstancias, alegados por una u otra parte. Así los gastos de vivienda o manutención de uno u otro, por cuanto dichos gastos ya existían, y, en todo caso, eran previsibles en la fecha en que se aprobó el convenio regulador en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, y en cuanto a la vivienda -en todo caso en muy mal estado- prácticamente ruinoso que le fue adjudicada a Doña Rosaura , en la liquidación de los bienes gananciales, lo fue como compensación a las deudas que Don Juan Ignacio tenía con dicha sociedad, por lo que tampoco puede tenerse en cuenta dicha adjudicación para decidir si se ha producido o no una modificación importante de las circunstancias existentes que justifiquen la supresión o la reducción de la cuantía de la pensión compensatoria.

III.- De acuerdo con lo expuesto con anterioridad, estimamos que la situación de desequilibrio patrimonial que determinó la concesión de la pensión compensatoria en la sentencia de divorcio se mantiene básicamente, puesto que si bien se ha producido un cambio de las circunstancias existentes en aquella fecha - disminución de los ingresos del demandante y percepción de una pensión por la demandada-, comparándolos con la situación actual, no es menos cierto que ello no significa que realmente haya desaparecido la posición del desequilibrio económico preexistente en perjuicio de la acreedora, hasta el punto de justificar la supresión del derecho a la pensión o la reducción de su importe a 100 euros, como pretende el demandante, ahora impugnante, por cuanto sigue existiendo una diferencia notable entre los ingresos de uno y otro, y que perciben como pensión, tal y como hemos referido con anterioridad.

Por ello, entendemos que únicamente procede reducir la pensión compensatoria que viene percibiendo en la actualidad Doña Rosaura , ascendente a 360 euros mensuales, en un 20%, con lo que queda fijada a partir de este momento en 290 euros.

Ello conlleva la estimación parcial de recurso de apelación y la desestimación a la impugnación de la sentencia.



TERCERO.- No procede hacer especial imposición de las costas del recurso dada su estimación parcial y procede imponer las costas de la impugnación a la parte impugnante ( art. 394 y 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Rosaura contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 608/17 y desestimando la impugnación interpuesta por la representación procesal de DON Juan Ignacio contra dicha resolución, procede fijar como pensión compensatoria a favor de Doña Rosaura la cantidad de 290 euros mensuales, cantidad que se abonará en los cinco primeros días de cada mes y que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística.

Se imponen las costas de la impugnación a la parte impugnante, sin que proceda hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.