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09/01/2020
Sentencia CIVIL Nº 315/2019, Juzgado de Primera Instancia - Santander, Sección 8, Rec 10/2019 de 12 de Diciembre de 2019
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Orden: Civil
Fecha: 12 de Diciembre de 2019
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia Santander
Ponente: MORENO, MARIA DEL CARMEN ESTEBAN
Nº de sentencia: 315/2019
Núm. Cendoj: 39075420082019100001
Núm. Ecli: ES:JPI:2019:175
Núm. Roj: SJPI 175:2019
Encabezamiento
Avenida Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942357032
Fax.: 942357033
Modelo: TX901
Sección: Seccion02 Proc.:
Nº.:
NIG: 3907542120190000065
Materia: Obligaciones
Resolución: Sentencia 000315/2019
Demandante: TOT DISSET CONSTRUCCIÓ SL UNIPERSONAL; Procurador: TERESA COS RODRIGUEZ
Demandado: ASCAN EMPRESA CONSTRUCTORA Y DE GESTION SA; Procurador: MARÍA DEL PUERTO DE LLANOS BENAVENT
Demandado: CERAMICA CUMELLA SL; Procurador: MIGUEL ANGEL BOLADO GARMILLA
Demandado: UNION TEMPORAL DE EMPRESAS CENTRO BOTIN; Procurador: MARÍA DEL PUERTO DE LLANOS BENAVENT
Demandado: OBRASCON HUARTE LAIN SA (OHL); Procurador: MARÍA DEL PUERTO DE LLANOS BENAVENT
En Santander a doce de Diciembre de dos mil diecinueve.
DOÑA MARIA DEL CARMEN MORENO ESTEBAN, Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº ocho de Santander, habiendo visto los autos del Juicio Ordinario nº 10/2019, seguido a instancia de la Procuradora de los Tribunales Sra. Cos Rodríguez en nombre y representación de TOT DISETT CONTRUCCIO S.L. asistida por el Letrado Sr. Fernández Trenas contra CERAMICA CUMELLA S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Bolado Garmilla y asistida por el Letrado Sr. Bargallo Ferrer y contra UTE BOTIN, asistida por el Letrado Sr. Aguado Zárraga y representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. De Llanos Benavent, en nombre de S.M. El Rey, dictó la siguiente sentencia:
Antecedentes
demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad derivada de las relaciones contractuales mantenidas con las demandadas en la forma que se expuso en la Demanda y en la que, tras alegar los Fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se dicte sentencia por la que se condene a la parte demandada CERAMICA CUMELLA a pagar a su representado la cantidad de 528.738,28 euros derivados de daños y perjuicios, con carácter principal y subsidiariamente la cantidad de 204.674,69 euros, y a la demandada UTE BOTIN a pagar a su representada la cantidad de 162.440,30 euros, con carácter principal, por impago de facturas y subsidiariamente, la cantidad de 486.503,89 euros, por facturas impagadas y devolución de retenciones en garantía, más los intereses legales así como a pagar las costas del juicio.
La audiencia previa se celebró el día 30 de abril de 2019.
Fundamentos
Así, la actora es una empresa que fue contratada por UTE BOTIN mediante contrato de fecha 29 de agosto de 2013, cuyo objeto era:
Cláusula 1ª del contrato:
'ejecutar a su pleno riesgo y ventura las unidades de obra descritas en el anejo 2..por los precios unitarios también descritos en el referido anejo 2...según los criterios económicos establecidos en el anejo 2, con obligación de aportar los materiales , la maquinaria, la mano de obra, así como las herramientas y medios auxiliares necesarios para la completa recepción de la obra ejecutada, obra que habrá de quedar completamente concluida y terminada, todo ello de conformidad con las especificaciones técnicas del proyecto básico........correlativamente el contratista se compromete a abonar la obra efectivamente realizada en las condiciones y términos pactados por las partes en las cláusulas de este contrato...'
En dicho anejo 2 se contempla 'sistema de fachada formado por la envolvente materia cab de disset sobre sistema kalzip y el revestimiento con piezas cerámicas dejando la fachada totalmente terminada'
La obra en cuestión que debía llevar a cabo la actora, según ella, consistía en la proyección, diseño y ejecución del sistema constructivo para la sustentación de las piezas a los paramentos. Conforme al contrato mencionado, debía también aportar los materiales, es decir, las piezas cerámicas, según contrato aportaba las piezas y diseñaba el sistema para colocarlas, para hacer la envolvente del Centro Botín.
En el contrato se fijaba todo lo relativo a la calidad de los trabajos y las garantías, estableciéndose que se aplicaría una retención del 10% en cada certificación, que el 5% se devolvería en el momento de la recepción de la obra por la propiedad, siempre que los trabajos estén correctamente finalizados y frente a aval bancario por el mismo importe con fecha de vencimiento al año de la recepción de la obra por la propiedad; el 5% restante se devolverá junto al aval al año de la recepción de la obra por la propiedad.
Siendo la UTE BOTIN el contratista principal, la Fundación Botín, la propiedad de la obra, TOT DISSET, la subcontratista y CERAMICAS CUMELLA, la fabricante de las piezas cerámicas, con quien la actora firma un contrato en fecha 15 de abril de 2014 cuyo objeto es:
'el suministro por parte de CERAMICA CUMELLA a favor de TOT DISSET de las piezas de cerámica necesarias para la realización de los trabajos adjudicados según las siguientes características......fabricadas según el diseño exclusivo para la envolvente cerámica de la Fundación Botín' .
Estableciéndose una serie de condiciones tales como que CERAMICA CUMELLA se comprometía a servir las piezas en la cantidad y en los términos adecuados según las necesidades de la obra, que TOT DISSET se comprometía a realizar el pedido a CERAMICA CUMELLA con la antelación necesaria para la producción de las piezas, se establecía la exclusividad de ambas partes en cuanto al suministro de piezas, tanto para pedirlas como para fabricarlas.
La actora mantiene que si bien se firmaron dos contratos, los anteriormente referidos, la voluntad real de las partes era otra, concretamente que fuera UTE BOTIN quien contratara por un lado con la empresa encargada del diseño del sistema de sujeción de las piezas, la actora, y por otro lado, con la empresa encargada de la fabricación de las piezas cerámicas, CERAMICA CUMELLA, y no que la actora se encargara de la aportación de material, puesto que ningún tipo de control respecto al diseño y producción de las piezas podía tener, ni siquiera podía decidir con quién contrataba su producción que le vino impuesta, puesto que desde años atrás, 2011, ya se venía organizando este tema, afirmando que se hizo de esa manera por cuestiones económicas y de tiempo, firmando un contrato tipo, similar al firmado con otras subcontratadas, siendo una imposición de UTE BOTIN, sin que se llevara a cabo negociación alguna. Así refiere que fue el arquitecto del Centro Botín, Sr. Carlos Alberto, quien contactó con CERAMICA CUMELLA para la fabricación de las piezas cerámicas y que fue ésta quien se dirigió a la actora, DISSET con quien ya había colaborado en otros trabajos para que llevara a cabo el sistema de sujeción de dichas piezas, afirmando que las piezas cerámicas, son el elemento esencial, sin que se pueda equiparar su aportación a una aportación de cualquier otro material en una obra.
EN estado de las cosas, la actora ejercita una acción contra su contratista, UTE BOTIN, reclamando el pago de unas facturas y la devolución de unas cantidades, impagadas y retenidas en concepto de garantía, respectivamente, por parte de la UTE, en base a que las piezas cerámicas presentan ciertas patologías, se están deteriorando y algunas se han llegado a desprender, es decir, incumplimiento del contrato o contrato defectuosamente ejecutado por la actora, alegando la actora que reclama porque estos problemas nada tienen que ver con el sistema de sujeción creado por ella, sino que derivan de la propia fabricación, inadecuada, de las piezas por parte de CERAMICA CUMELLA, única responsable de esos defectos, razón por la que también dirige la demanda contra ella, en reclamación de los daños y perjuicios causados a la actora por razón de dichas patologías, puesto que debido al tipo de contrato que se firmó, ejecución de obra, sistema de sujeción, con aportación de materiales,(las piezas), considera la actora que la única manera que tiene de recobrar las cantidades que se le deben, es logrando una declaración de responsabilidad de CERAMICA CUMELLA, por entender que ella, la actora, no puede responder de dichas patologías en un material en el que no intervino ni en su ejecución, ni en su elección ni contratación.
Así que ejercita una acción contra CERAMICA CUMELLA en reclamación de 281.640,30 euros, importe de las retenciones, garantizadas a su vez mediante aval bancario que la UTE ejecutó, en cuanto que la única responsable de que no se devuelvan es dicha demandada por su impericia a la hora de fabricar las piezas, puesto que UTE BOTIN ejecutó ese aval por existir defectos en el trabajo realizado por la actora y no estar por lo tanto las obras concluidas a satisfacción de la propiedad, más 42.423,29 euros, importe de las retenciones practicadas por la UTE tras la ejecución del aval, y en reclamación de 204.674,69 euros, en concepto de daños y perjuicios. Total 528.738,28 euros, y subsidiariamente si se entiende que quien debe devolver las retenciones es UTE BOTIN, la cantidad de 204.674,69 euros, daños y perjuicios.
Y ejercita una acción contra UTE BOTIN, en reclamación, con carácter principal, del importe de las facturas impagadas, 162.440,30 euros, y con carácter subsidiario las mismas cantidades objeto de retención.
Alega la demandada que posteriormente se han ido manifestando los problemas con el sistema de envolvente cerámica, problemas que la actora no ha atendido por lo que entienden que no debe pagarse cantidad alguna hasta que no se solucionen dichos problemas. Excepcionando por lo tanto el cumplimiento defectuoso de su prestación.
En relación a la acción ejercitada subsidiariamente, la devolución de las retenciones, entiende que la cantidad en todo caso sería menor, no 324.063,59 euros, sino 311.288,61 euros, teniendo en cuenta el abono pactado, serían 85000 euros menos, y la facturación indebida, otros 42750 euros menos. Y en todo caso no procedería su devolución porque no se ha producido aun el vencimiento de la obligación de liquidar las retenciones, puesto que la actora no ha terminado a satisfacción sus trabajos, existe un problema con la envolvente del edificio que no se puede cuantificar, y está pendiente de pago a sus subcontratistas, la codemandada. Afirmando que la trascendencia económica del problema existente en dicha envolvente cerámica supera con creces el importe de las retenciones. En todo caso afirma que dado el tipo de contrato firmado, y de entenderse que el problema está en la fabricación de las cerámicas, la actora nunca podría reclamar a UTE BOTIN, sino precisamente a la empresa fabricante de las cerámicas, debiendo en todo caso, responder la actora frente a UTE BOTIN de la mala ejecución de lo contratado. Añadiendo que antes de que se constituyera UTE BOTIN, actora y codemandada ya mantenían conversaciones al respecto junto con la propiedad, el proyectista y la dirección facultativa.
CERAMICA CUMELLA pone de manifiesto en su contestación que no tiene relación contractual alguna con UTE BOTIN y que no forma parte de ninguno de los tres contratos celebrados entre la actora y la otra demandada. Reconoce que su intervención en este asunto es anterior a los contratos que luego se firmaron y que ciertamente fue ella quien se dirigió a DISSET para que interviniera porque ya habían trabajado con anterioridad; asimismo reconoce que en un principio la idea fue que se celebraran contratos distintos cada una, CERAMICA CUMELLA Y TOT DISSET, con UTE BOTIN, pero que finalmente se decidió llevar a cabo vía subcontratación, algo que en todo caso fue consentido y admitido por las partes sin ningún tipo de imposición. Admite que el contratista quería que fuera CERAMICA CUMELLA quien fabricara las piezas cerámicas y que la actora a la hora de llevar a cabo los contratos lo admitió, el hecho de que no fuera otra, la empresa de fabricación. Añadiendo la demandada que esa aceptación además se desprende del hecho de que la actora llegó a firmar hasta tres contratos con UTE BOTIN, el relativo a la cerámica en fecha 29 de agosto de 2013, el relativo a la cubierta metálica del Centro Botín en fecha 25 de febrero de 2014, y el relativo al cerramiento exterior con lamas de aluminio y extrusión, de fecha 22 de junio de 2015, todos ellos con aportación de materiales a cargo de la actora. Por lo que difícilmente, apunta la codemandada, puede apreciarse una posición de debilidad en quien firma hasta en tres ocasiones contratos en condiciones similares, sin perder de vista, por otro lado, que la actora estaba desde finales de 2011 en contacto con este tema como industrial. Y que desde que se firma el primer contrato al segundo, transcurre medio año, por lo que es difícil admitir que firmó presionada u obligada.
Puntualiza CERAMICA CUMELLA que no tiene nada que ver con los tres contratos firmados entre la actora y la codemandada, y que únicamente en relación al primero concertó con la actora la aportación del material, las cerámicas de la envolvente, de manera tal que, se opone rotundamente a que se le requiera la devolución de las cantidades retenidas por la codemandada en garantía de los trabajos efectuados porque solo en un contrato intervino de alguna manera aportando ese material pero nada que ver en los otros dos anteriormente referidos, significando además que no individualiza las retenciones correspondientes a cada contrato, alegando por ello falta de legitimación pasiva ad causam.
Como segunda causa de oposición a la reclamación efectuada, CERAMICA CUMELLA afirma que el problema de la rotura y caída de las piezas cerámicas se encuentra en el sistema de anclaje diseñado por la actora y no en la fabricación de las mismas, en prueba de dicha afirmación refiere que debe estarse a lo dispuesto en el contrato firmado con la actora en el que no se especifica nada más respecto a las piezas, que el diámetro, por lo que acude al documento de licitación de obra en el que sí se recogen las especificaciones técnicas, siendo tres los parámetros que deben tenerse en cuenta, absorción de agua, resistencia a flexión y carga de rotura, parámetros que se cumplen en las piezas realizadas por la demandada tal y como se deprende de los distintos informes aportados, VICAR, doc. 118 de la demanda, TECNALIA, doc. nº45 de la contestación, ITC, doc. nº 4 de la contestación, STUDIO MM, doc. nº 5 de la contestación. Por el contrario, lo que sí queda acreditado a juicio de esta demandada, es que el problema deriva del sistema de anclaje y así se establece en diversos informes presentados por la demandada, de LADICIM, DOC. Nº 6 de la contestación, que concluye que el problema está en la interacción de los discos cerámicos con el sistema de sujeción que causa estados tensodeformacionales de origen térmico sobre la cerámica que dan lugar a mecanismos de fisuración y fallo, es decir, que la expansión térmica del sistema de sujeción es muy superior al de la cerámica, por lo tanto, ante aumentos de temperatura ese sistema de sujeción actúa como una cuña en el interior del alojamiento del disco cerámico y lo rompe. Informe de CTC, Centro tecnológico de Cantabria, que llega a la misma conclusión que el anterior; ITC, Instituto técnico de la cerámica, que concluye que el problema se produce en las piezas en las que se ha empleado resina EPOXI, doc. nº 4. MM,, doc. nº5 de la contestación, que concluye en el mismo sentido que los anteriores.
Por todo lo expuesto, CERAMICA CUMELLA concluye que el único responsable de la caída y rotura de las piezas es el actor, puesto que su cometido era diseñar el sistema por el que las piezas cerámicas quedaban ancladas a la fachada del edificio, por lo que debía tener pleno conocimiento de las especificidades de dichas piezas para determinar el material y sistema empleado en el anclaje puesto que ya venían determinadas en el pliego de condiciones de la licitación, en definitiva, que el problema deriva de la falta de compatibilidad de los materiales, al emplear un material químico, resina epoxi, con varilla roscada de aluminio en bruto, contra tuerca-bloqueo en aluminio y arandela dentada para fuerza axial o resina anaeróbica, solución que no fue aceptada por ARUP, encargada del asesoramiento técnico de todo el edificio, habiendo puesto de manifiesto el propio proyectista que dicha solución no iba a ser aprobada, la UTE si dio el visto bueno, afirmando CERAMICA CUMELLA, que debido a que 'el tiempo se le echaba encima', la UTE aprobó la utilización de esa resina a pesar de no tener la conformidad de ARUP.
Por último y en lo que se refiere a la reclamación por daños y perjuicios directos, que la actora justifica con una factura proforma, se opone la demandada alegando que no queda en absoluto acreditada la existencia de dichos daños y perjuicios, recayendo la obligación de acreditarlo sobre la actora.
Así refiere que reclama:
.- por los costes de la instalación de la muestra política, al ser cerámica defectuosa que hubo que retirar posteriormente, y que cifra en la cantidad de 1960 piezas, sin que este número quede acreditado;
.- reclama también por el sobrecoste que supuso tener que roscar las piezas de forma posterior a la instalación de las bandejas en la fachada, es decir, en obra, en vez de en el taller, que la actora fundamenta en el retraso en la fabricación de las piezas porque no daban abasto' .
.- reclama sobrecostes de oficina técnica generados por el cambio de sección de la cerámica, admitiendo la demandada que se tuvo que modificar por cuestiones técnicas pero que la actora no aporta justificación alguna de lo que reclama en cuanto a coste de mano de obra, horas invertidas.
.- costes por la reposición de piezas con problemas de nacarado, en 1226 piezas, que señalo la UTE, si bien se opone por ser las piezas de la muestra política.
.- costes por descartes en el taller de piezas con defectos de producción, oponiéndose porque la actora en su momento únicamente rechazó 36.851 unidades, se sirvieron 291.178 y se facturaron 254.327.
.- costes por el control y la elaboración de informes por la deslocalización del proceso de nacarado, que fueron pedidos por la UTE, cuando la demandada podía llevarlo cabo donde considerara conveniente.
.- costes de almacenaje y retirada a vertedero de la cerámica descartada, que no acredita.
Es decir, que se llevaron a cabo los contratos de esa manera fue porque todas las partes que llevaban años negociando y tratando el tema, así lo admitieron.
Estamos por lo tanto ante un contrato de arrendamiento de obra con aportación de material, entre la actora y UTE BOTIN, siendo necesario para llevarlo a cabo que la actora obtenga ese suministro de piezas, para lo cual formaliza otro contrato con el proveedor de las mismas que es CERAMICA CUMELLA. Todo el objeto del pleito pivota en cuanto a un defecto de ejecución del primer contrato al existir un problema con las piezas, algo que es público y notorio, las piezas del Centro Botín, se caen, ninguna de las partes ha negado este hecho, que es por lo tanto indiscutido; si bien este pleito nace por una reclamación de cantidad, concretamente de unas facturas y retenciones en garantía de los trabajos, derivadas del mencionado contrato de obra, se ha acabado discutiendo precisamente los problemas que presenta la envolvente del Centro Botín, problemas que curiosamente, tras dos años de estar abierto al público, no han sido reclamados judicialmente ni por la contratista ni por la propiedad a la hoy actora encargada de su ejecución. Por lo tanto, todo pasa por determinar efectivamente la causa de esos problemas, pues de ser un problema de fabricación, se podría exigir responsabilidad a CERAMICA CUMELLA, dotando de razones a la actora para sus reclamaciones, y de ser un problema del sistema de anclaje, decaerían las razones de la actora.
Estamos en presencia de un contrato de arrendamiento de obra, a este efecto, dicho contrato se define en el artículo 1.544 del Código Civil como el contrato por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto; cuyo concepto de obra se reconduce a la de resultado de la actividad humana. También se define como el contrato bilateral por el que una parte se obliga a pagar una remuneración o precio a la otra por la realización de una obra.
La demandada, UTE BOTIN, se ha opuesto alegando que no tiene por qué pagar por un cumplimiento defectuoso de la prestación por parte del actor, es decir, la excepción derivada de toda obligación recíproca, como es el cumplimiento defectuoso de su obligación por una de las partes en el contrato; no hay duda de que la relación existente entre las partes es generadora de obligaciones recíprocas, el deber de prestación de cada una de ellas funciona como contravalor, de ahí que si el incumplimiento llega a un grado de deficiencia tal, que la prestación resulta impropia para la satisfacción del interés de los suministrados, no tendría derecho a reclamar, tal y como se desprende de los artículos 1100 y 1124 del CC.
En cuanto a la ejecución de obra, siempre con el elemento finalístico presente, la jurisprudencia viene a interpretar el citado
El término
La realización de una obra por encargo obliga al contratista a efectuar ésta perfectamente. En consecuencia y en aplicación del art. 1544del CC , si la obligación del contratista es la de ejecutar una obra, con el resultado previsto en la garantía por ella suscrita y el comitente a pagar un precio cierto de acuerdo con la obtención del resultado previsto,
La retención del pago de la totalidad del precio hasta la correcta finalización de la obra es lo que la jurisprudencia denomina 'excepción de contrato no cumplido' la
La Sentencia del TS de 15 de marzo de 1979 viene a definir esta excepción:
'de otro lado el comitente también puede protegerse de la prestación irregular del contratista mediante la exceptio non rite adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido, reteniendo en todo o parte del precio según sea el grado de incumplimiento, pues responde a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica...'
Es la excepción material más antigua. La de no pagar hasta la completa satisfacción del encargo, y, como vemos, no es improcedente y encuentra justificación jurisprudencial.
El Tribunal Supremo en sentencia de 27 de enero de 1992 tiene declarado que aunque el Código Civil en su art. 1588 no determina cuáles son los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, que tiene derecho
No obstante, no va a ser la solución aplicable a la generalidad de los supuestos.
Y ello es así por la matización jurisprudencial a la retención del precio convenido como excepción material. Como bien declara la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente. Y, por ello, entiende el Alto Tribunal que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida.
Por lo tanto, debe analizarse si efectivamente existió ese incumplimiento por parte de la actora, que justificaría que la demandada no haya pagado el precio que se reclama en la demanda.
Debe fijarse en inicio cual es el sistema de dichas piezas, o más bien, cual es el sistema de la envolvente del Centro Botín pensada por el arquitecto proyectista, que no es otra que aplacar toda la envolvente, vertical, horizontal y cubiertas, con unas 280.000 piezas cerámicas nacaradas; como llevarlo a cabo es el sistema que crea la actora, mediante unas bandejas de aluminio extrusionado en las que se practican unas oquedades mediante un sistema de termofusión, oquedades en las que se enroscaran, una por una cada una de las piezas cerámicas, piezas que a su vez tienen una oquedad en el centro en la que se aloja la tuerca o espárrago que permite roscar la pieza en su concreto lugar de la bandeja de aluminio, rellenando esa oquedad, con anterioridad a colocar esa tuerca dentro de la pieza, con resina epoxi, y una vez fraguada, se coloca la tuerca y una arandela y se enrosca en las bandejas de aluminio, rellenando el espacio que quede vacío entre la base de la pieza y la bandeja con otra resina anaeróbica que tiene como función fijar la pieza a la bandeja para evitar que pueda aflojarse o desenroscarse. Sistema que la actora ha patentado.
La actora refiere que hubo hasta tres diseños diferentes de las piezas cerámicas, que el primero que fue presentado en junio-julio de 2012, se descartó por el propio arquitecto proyectista, fabricando la codemandada un segundo diseño que tenía mayor grosor y mayor curvatura, que tampoco fue el que se colocó en la obra, si bien fue con el segundo con el que la actora llevó a cabo sus ensayos, basándose en parte en esta circunstancia para eludir responsabilidad en cuanto al problema del sistema de anclaje, al referir que los ensayos se hicieron con unas piezas de unas determinadas características, que finalmente no se utilizaron al cambiar el diseño.
Como pruebas y en relación a este aspecto, en el acto del juicio ha declarado el representante de CERAMICA CUMELLA, que refiere que las diferencias entre el segundo y tercer diseño no afectaban en absoluto ni al diámetro ni a la curvatura, alega asimismo que el hecho de que se empleen horno de cocción lenta o rápida no afecta a las características de la pieza y que en todo caso siempre se ha utilizado, en todos los diseños, la misma pasta, es decir, que todas las piezas tienen la misma composición, explicando que se cambió el grosor del segundo al tercer diseño porque aparecía el denominado 'corazón negro' en algunas piezas, una mancha que se debe al grosor, y al cambiar se redistribuyen las masas pero no se toca ni la zona del vástago ni la porosidad. Reconoce el demandado que se tuvieron que descartar unas 44.000 piezas por ser defectuosas, y que en algunas se iba el nácar, que por esta razón se dejaron de facturar unas 6000 piezas, para compensar. Que entregaban las piezas a la actora, y que si apreciaban alguna en mal estado se lo decían y la actora facturaba según verificaban las piezas recibidas. Que todas las piezas cumplen las especificidades exigidas. Que el vástago y la resina la colocaba la actora, que él nunca ha utilizado resina epoxi para fijar y que tienen coeficientes de dilatación distintos la resina y la cerámica. Que ha trabajado en numerosas ocasiones, desde hace 10 años con la actora y que nunca antes le había cobrado por retirar la cerámica dañada, descartada y en esta ocasión, sí.
Declara también el Sr. Nicolas, jefe de obra de la actora, que refiere que por parte de CERAMICA CUMELLA hubo retraso en la entrega de las piezas, que cuando llegaban muchas estaban deterioradas que en un principio, el montaje de las piezas no se tenía que hacer en Puente Arce, sin en Breda, pero que debido al retraso se cambió lo que supuso un mayor coste; que se testeo el sistema de colocación con el segundo diseño de las piezas pero no con el definitivo y que la utilización de la resina EPOXI fue admitida por todo el mundo, que las patologías de las piezas aparecían tanto antes como después de la colocación pero que en todo caso no se ha respetado el manual de uso y mantenimiento que hizo el arquitecto de la actora. Reconoce que habían trabajado con anterioridad con CERAMICA CUMELLA y que efectivamente nunca antes habían utilizado la resina epoxi, aunque refiere que este es un edificio singular y que sí se hicieron pruebas con esta resina. Manifiesta que el transporte de las piezas hasta Puente Arce se pagaba a CERAMICA CUMELLA, que las piezas que se descartaban se dejaban en Puente Arce, se llevaban a DISSET hacían el embalaje y lo enviaban.
Declaró también el Sr. Rodolfo, jefe de obra de la actora, a partir de finales de 2014 que refiere que las cerámicas que se hicieron para el prototipo, mockup, se fabricaron en el horno de CUMELLA, pero el resto no porque no podían en sus talleres, que por eso se traslada a Breda donde cuentan con hornos industriales no artesanales, que por ello cree que apareció el corazón negro en las piezas, por la rapidez con la que se cocía la cerámica. Que el tiempo era algo fundamental para la UTE, que al modificar el sistema del segundo diseño, el 'tetón' se adelgazó que CUMELLA manifestó que no afectaba a la resistencia de la pieza, que CUMELLA sí les envió información sobre este extremo, y que lo comprobaron cuando llegaron las piezas, que se lo comunicaron a su cliente, UTE BOTIN, porque trastocaba el sistema de montaje, pero que la orden de la UTE BOTIN fue clara, que siguieran adelante. Que es cierto que se discutió y se dio muchas vueltas al tema de usar resina epoxi, pero que finalmente se aprobó. Que es cierto que el tercer diseño de piezas llegó en mayo de 2015 y que el sistema de anclaje se aprobó en diciembre de 2015, pero que no le consta si se inició el montaje y se paralizó por el tema de la resina epoxi.
Por parte de la actora declaró el arquitecto, Sr. Sebastián, que refiere que la actora tenía que crear el sistema de anclaje que no tenía ningún control sobre la fabricación de las piezas cerámicas, que se produjeron retrasos en la fabricación y entrega de las piezas, que la idea inicial fue que se hiciera el montaje de las piezas en Mataró, pero por los retrasos en la entrega de las piezas se tuvieron que montar las bandejas directamente en la obra sin las piezas y por eso se tuvo que instalar aquí un taller. Que se modificó el diseño de las piezas pero que no sabe porque, únicamente les dijeron que las tenían que instalar, que con esa modificación se redujo el núcleo central de la pieza y que las características del material son diferentes, hay variaciones técnicas porque se modificó la porosidad y la resistencia mecánica, que era de peor calidad y aparece fisuras, pero que en todo caso estaba dentro de las especificaciones técnicas que pedía la propiedad. Que es cierto que se discutió sobre el empleo de la resina epoxi, pero que finalmente se aprobó por todo el mundo. Que redactó un manual de uso y mantenimiento que no se ha respetado en cuanto a la limpieza de la fachada. Preguntado por la fecha en que se recibieron las piezas del tercer diseño, refiere que en mayo de 2015, pero manifiesta no recordar cuando se aprobó el diseño de aplicación, si fue en noviembre de 2015. Reconoce no haber empleado nunca la resina epoxi con cerámica. Que en otras ocasiones ya había trabajado con CERAMICA CUMELLA, como en Lisboa, y que es cierto que en esa ocasión en el contrato también se hizo constar que la actora aportaba el material que suministraba CUMELLA, si bien no siempre es así. Que el trasporte lo pagaba CUMELLA, que es cierto que CUMELLA entregó un informe por el cambiaba del segundo al tercer diseño y que fue anterior a la fabricación de esas piezas, y que el informe de la UIC estudió la afectación de la cerámica con la resina EPOXI.
Por parte de la UTE BOTIN se propuso como testigo al Sr. Aquilino, arquitecto de ASCAN, que intervino en la obra desde junio de 2012 hasta marzo de 2017, que manifiesta que la actora fue una subcontratista impuesta por la Fundación Botín, que la UTE no tomaba ninguna decisión sobre el diseño y por esa razón no tenía que hacer ensayos ni se comprometió a llevar a cabo ensayos sobre el diseño, porque no le correspondía; que las primeras piezas llegaron a la obra a fínales de 2014 principios de 2015 pero que hasta noviembre de 2015 hubo problemas por el sistema de fijación, que se pensó en un principio que se deterioraban por los distintos gremios que estaban por la cubierta, y eso había que abonarlo pero luego se vio que el problema no era eso sino el diseño de las piezas y no el descuido; que cree que las piezas cerámicas cumplían las especificaciones técnicas. Que puede ser que se diera la orden de instalar el tercer diseño porque había premura en el tiempo.
Es decir, que entiende que los problemas que presentan las piezas derivan si lugar a dudas de una fabricación defectuosa, tanto en la composición de la pasta como en el proceso de cocción. Refiere que ha tenido piezas en la mano que no tiene la materia prima, pero se basa en los datos que le da Cumella pero no le corresponden los ingredientes y el análisis clínico.
En el acto del juicio refiere que no ha analizado el sistema de anclaje porque no era su objeto, que desconoce de qué material está hecha la estructura metálica, que no sabe en qué zona están situadas las piezas que se han roto masivamente y que duda de que sea por un calentamiento puesto que en Santander la temperatura no es muy elevada. Reconoce no haber tenido a la vista el pliego de condiciones, donde se establecen las especificidades y en el que se admite hasta un 10% de humedad y no por debajo del 3% como el refiere; cuando se le pregunta en que se basa para afirmar que la pasta está mal hecha, y cual tiene que ser la mezcla, refiere que lo hace todos los ceramistas y que no puede explicar porque se rompen más las piezas que están expuestas al sol. Refiere no haber tenido a la vista el informe de LADICIM.
Por parte de CERAMICA CUMELLA se propuso al perito Sr. Jesús Luis, siendo el objeto de su informe determinar las causas de la rotura de las piezas cerámicas para lo que ha tenido en cuenta el pliego de especificaciones técnicas, el informe de MM, el informe de ITC, informe de CERAMICA CUMELLA, informe de LADICM y fotografías. Analiza como primera cuestión, teniendo en cuenta el pliego de condiciones que contiene las especificaciones, la carga de rotura, respecto a la cual refiere que se han llevado a cabo varios ensayos, por TECNALIA, en enero de 2015, por MM, por VICAR, aportado por la propia actora, y todos concluyen que se cumple.
En un segundo momento analiza el informe del Sr. Jose Augusto, y afirma que el corazón negro y demás problemas que aparecen en las piezas no inciden en el comportamiento de las mismas, y para afirmarlo se basa en que tras la rotura de unas piezas, UTE BOTIN encargó unos estudios y ensayos a tres laboratorios, ensayos a que se refiere el perito de la actora, habiendo intervenido en el último de ellos, de la Universitat Politècnica de Cataluña el propio Sr. Jesús Luis que manifiesta que las conclusiones no son acertadas por parte del Sr. Jose Augusto, en primer lugar porque las piezas sí cumplen con las especificaciones exigidas, (debe recordarse que el perito de la actora no tuvo a la vista el pliego de especificaciones), y en segundo lugar porque ese informe lo que dice es que algunas de las piezas no han podido soportar las tensiones mecánicas generadas por la dilatación de la varilla de aluminio dado el sistema de fijación adoptado. En el acto del juicio explica el perito que en el gráfico de la página 4 de su informe se comparan, tensiones ensayadas en distintos laboratorios sobre las piezas usadas en la obra y todos concluyen en el mismo sentido, el problema no está en la fabricación ni en la composición de las piezas, sin que influya en la rotura ni la existencia del corazón negro ni la porosidad, el problema está en que el vástago empujaba mucho, radicando el problema en los distintos coeficientes de dilatación de los tres materiales en juego, el aluminio, la pieza cerámica y la resina epoxi empleada, algo que genera importantes tensiones, debido a que el aluminio tiene un módulo de dilatación térmica entre 4 o 5 veces superior al de la cerámica, pero la resina epoxi lo tiene entre 31 y 35 veces superior al de la cerámica, por ello se ha comprobado que no se rompen las piezas con silicona, debido a que es más elástica, se puede deformar y no empuja, mientras que la resina epoxi es más rígida y rompe. Es decir, la cerámica está soportando unas tensiones excesivas para las que no está preparada, porque no se exigía en las especificaciones.
Manifiesta el perito que ha visitado la obra dos veces y ha visto unas 1000 piezas rotas y que puede afirmar que el problema está en la dilatación térmica por causa del anclaje, tal y como expone en la página 8 de su informe donde explica que la forma de producirse las roturas y la distribución de las roturas pone de manifiesto esta explicación. Así manifiesta que las piezas que han roto están situadas en la cubierta y en la fachada en la que hay exposición solar y mucho menos donde no da el sol, si el problema fuera la pasta este hecho no tendría explicación, (el perito de la actora no ha sido capaz de encontrar a este hecho una explicación). En su informe hace constar un dibujo con el tanto por ciento de piezas rotas de cada parte del edificio, basándose en un estudio realizado por la propia actora en el año 2017 para la UTE BOTIN; apoya esta versión el hecho de que las piezas que presentan mayor número de roturas son las más pequeñas, y ello se debe a que presentan menor masa de dilatación, versión también refrendada por el hecho de que el año 2017 se colocaron piezas 'pegadas' con sika,adhesivo elástico, y a día de hoy no se han fracturado ni caído. Informe de LADICIM.
Manifiesta que no ha medido el diámetro del alojamiento del segundo y tercer diseño y que la resistencia al impacto no es igual que la resistencia mecánica, que no ha tenido una pieza en la mano pero ha tenido en cuenta las piezas colocadas en la obra y las estudiadas en los ensayos e informes aportados.
En su informe hace constar como el empleo de la resina epoxi fue un tema discutido desde un principio haciendo constar todo el estudio y los análisis que se llevaron a cabo en los años 2014 y 2015 porque dicha solución no parecía la más adecuada debido precisamente a la resistencia de la pieza, haciendo referencia asimismo al denominado coeficiente de seguridad, que supone que entre las tensiones que tendrá que soportar la pieza y su capacidad real de resistencia debe mediar ese coeficiente de seguridad, es decir, se trata de dar un margen de seguridad al funcionamiento real. Finalmente se puso en práctica.
Otro de los peritos que declara es el Sr. Aquilino, autor del informe pericial elaborado por ITC, Instituto de Tecnología Cerámica, que refiere que recibieron en junio de 2018 unas muestras de piezas cerámicas y de dos sistemas cerámicos diferentes, uno en el que el tornillo queda fijado con resina epoxi a la pieza cerámica y otro en el que queda fijado mediante silicona. Entre las piezas cerámicas recibidas las hay con corazón negro y sin corazón negro, con distintos grados de absorción de agua, que llegaron embaladas con el sello de una Notaría, siendo el objeto del ensayo reproducir el problema padecido en el Centro Botín con las piezas cerámicas, para intentar determinar la causa, si deriva de la pasta de las piezas o del sistema de anclaje. A lo largo del informe, doc. nº 4 de la contestación a la demanda de CERAMICA CUMELLA, va poniendo de manifiesto cada uno de los ensayos realizados con cada una de las piezas recibidas, respecto a la absorción de agua, resistencia al choque térmico, al cuarteo y a la helada, los ciclos a los que las someten y los resultados según el tipo de pieza cerámica y la conclusión es que los problemas aparecen en aquellas piezas en las que el sistema de fijación empleado es la resina epoxi sin que la existencia del corazón negro incida en dicha patología. En el acto del juicio manifiesta que la resina epoxi cuando seca es casi como metal, que tiene lógica que la mayor parte de las piezas rotas se encuentren situadas en la cubierta del edificio porque es de aluminio y conduce el calor; en relación al informe presentado por la actora refiere que analizadas las siete patologías que recoge dicho informe ellos en sus ensayos no la san conseguido reproducir, que considera que el corazón negro no incide en la rotura ni tampoco el tipo de cocción; que recibieron las mismas piezas que se remitieron a MM. Que las piezas analizadas se fabricaron ex profeso para estos ensayos y que lo que se pidió fue que se fabricaran con la misma geometría y la misma composición y con el sistema de anclaje, que ya venía montado.
Declaró el Sr. Borja, autor del informe elaborado por MM, doc. nº 5 de la contestación a la demanda de CERAMICA CUMELLA, cuya finalidad era determinar la causa de los deterioros que han afectado a la cobertura cerámica del Centro Botín, realizado a petición de UTE BOTIN, concretamente si la existencia del corazón negro en las piezas y los valores de absorción de agua influyen en dicho deterioro; que para ello recibieron en junio de 2018 diversas muestras de material, piezas cocidas en mufla o en horno de rodillos, con distintos valores de absorción de agua, 3% y 5% y fijadas, unas con epoxi y otras con silicona, y placas realizadas con la misma pasta empleada para las placas del CENTRO BOTIN, material recibido con el sello de una Notaria. Se hicieron ensayos sobre choque térmico, resistencia al choque, y concluyen que los parámetros de absorción y núcleo negro no están en ningún caso relacionados con los deterioros puestos de manifiesto en la obra; se estudia asimismo lo relacionado con la dilatación térmica respecto de cada una de las diferentes piezas analizadas, teniendo en cuenta si están fijadas con epoxi o con silicona, señalando que existen diferencias entre los CTE, coeficientes de dilatación térmica de los distintos materiales empleados en la obra y así se aprecian grandes diferencias entre la resina epoxi y el aluminio del perno, con respecto al material cerámico, dándose variaciones dimensionales absolutamente incompatibles entre ellas que justifican los pésimos resultados obtenidos en las pruebas de choque térmico en las piezas con resina epoxi., resaltando que este tipo de resina una vez endurecida alcanza durezas comparables a la piedra natural, por lo que se justifica que diferencias de dilatación tan significativas estén en la base del proceso de deterioro estudiado. Añadiendo que las fachadas del Centro Botín en verano puedan alcanzar la temperatura de 65º.
Es decir, este informe concluye al igual que el anteriormente analizado que la causa de la rotura de las piezas radica en el diferente grado de dilatación de los materiales empleados, y que únicamente rompen las fijadas con resina epoxi. Manifestando en el acto del juicio el perito que han llegado a las mismas conclusiones que ITC pero que nunca se pusieron en contacto; refiere el perito que MM hizo ya un estudio anterior en el año 2017 de CERAMICA CUMELLA, pero que las piezas que ahora han analizado se han fabricado ex profeso para este ensayo.
En relación al cuarteado del esmalte, y preguntado si se podía traducir a la rotura de la pieza, manifiesta que hicieron dos trabajos, cogieron discos cuarteados y los rompieron a la mitad y vieron que las zonas de cuarteado no coinciden con la rotura cerámica; en otra pieza, de las del Centro Botín, se veían unas fisuras que no nacen de la superficie sino de la parte de abajo, de la zona del perno.
En relación al tema de la absorción de agua y la porosidad, con relación al informe de la actora, manifiesta que esto podría ser un problema en caso de heladas porque rompería, pero esto en Santander es casi imposible. Afirmando que el problema deriva de los diferentes coeficientes de dilatación, que el tornillo presiona hacia arriba y salta, el sistema de sujeción actúa como una cuña en el interior del alojamiento situado en la parte interior cóncava del disco cerámico, conduciendo a la rotura.
Señala en su informe que se han analizado todas las posibles causas de las roturas, variaciones de temperatura, excesivo apriete del tornillo, existencia de corazón negro; se emplearon métodos de microtomografía axial computarizada, que permite examinar el interior de los materiales, planteándose dos hipótesis, que la rotura apreciada con fisuras circulares en superficie dando lugar aun desprendimiento del fragmento troncocónico se produzca desde el fondo del alojamiento para la varilla roscada, por mecanismos de fatiga alimentados por las acciones térmicas variables, o bien se origina en la superficie esmaltada y avanza hacia el fondo del alojamiento, comprobando que las fisuras circunferenciales nacen en el fondo del taladro que aloja la varilla metálica y en su caso se extienden hasta la superficie esmaltada. Aportando en el informe imagen obtenida mediante un TAC en la que se aprecia perfectamente dicha conclusión.
Con respecto a las variaciones de temperatura se hicieron ensayos con piezas con sistema de sujeción y sin él, rompiendo los discos que lo tenían, analizando la influencia de la resina epoxi y de la silicona estructural, señalando que la primera tiene una rigidez sustancialmente superior a la segunda, de manera tal que las tensiones térmicas que se originan en un sistema ideado con epoxi son mucho mayores.
En relación a la posibilidad de que haya influido el apriete sobre la integridad del disco, pone de manifiesto que en estos casos lo que rompe es en el fuste de la varilla sin afectar al material cerámico, por lo que se descarta.
Y por último y en relación al corazón negro, lo descarta basándose en los informes ya aportados por ITC.
Hace un análisis de todos los ensayos e informes llevados cabo anteriormente analizados y concluye que el problema no está en la fabricación de las piezas ni en la composición de las mismas, que el tema de la porosidad podría tener alguna influencia pero afectaría única y exclusivamente a un posible cuarteo del esmalte que en ningún caso se propagaría a la cerámica, como ha determinado mientras un examen mediante microscopía SEM. Haciendo mención al trabajo elaborado por CTC, Centro Tecnológico de Componentes de Cantabria en julio de 2017, cuya finalidad fue la obtención de los estados tensionales en el disco cerámico ante diferentes condiciones de contorno que reproducen su situación de trabajo mediante una investigación numérica por elementos finitos.
Declaró en el acto del juicio, su autor, Sr. Ezequiel, que refiere que les llevaron piezas rotas y que solo con verlas intuyó que era un problema de dilatación térmica por incompatibilidad de material, que lo que debe tenerse en cuenta es la temperatura dentro de la pieza y las tensiones mecánicas; que ha materiales que se dilatan de forma diferente y este es el caso, de manera tal que en este caso la pieza cerámica no es capaz de soportar las tensiones que se trasmiten por el perno y la resina epoxi, que es como un plástico, muy duro, afirmando por otro lado, que el aluminio transmite calor. Explica que las temperaturas que fijan son las que están establecidas en el pliego de condiciones. Y pone de manifiesto que ha habido una incorrecta elección de los materiales por las diferentes diferencias de temperatura, y que fuese cual fuese la composición de la pieza no resistiría la diferencia de temperatura.
Por lo tanto y en relación a las acciones ejercitadas frente a UTE BOTIN, reclamación de facturas vencidas impagadas, por valor de 162.440,30 euros y subsidiariamente reclamación de facturas vencidas impagadas y devolución de retenciones en garantía por la cantidad de 486.503,89 euros, (La actora celebró tres contratos distintos con UTE BOTIN, el primero para la envolvente, de 29 de agosto de 2013 por importe de 2.066.466,54 euros, el segundo, para la ejecución de suministro y montaje de cubierta metálica de aluminio, subestructura, de 25 de febrero de 2014, por importe de 315.209,92 euros, y el tercero de cerramiento exterior de lamas de aluminio y extrusión, las fachadas ventiladas de aluminio, de fecha 26 de junio de 2016, por importe de 648.519,79 euros. Las facturas que reclama la actora son cinco, tres referentes a la envolvente: Factura NUM002, 30ª certificación de la envolvente, Factura NUM001, 31ª certificación de la envolvente y Factura NUM004, 32ª certificación de la envolvente, de 31 de marzo, 30 de abril y 31 de mayo de 2017. Además la factura NUM000, 17ª certificación de la fachada ventilada, y Factura NUM003, 23ª certificación de la subestructura. Un total de 162.440,55 euros, más las retenciones, 281.640,30 euros y 42.423,29 euros, respecto de las que ya se ha expuesto que no cabe reclamarlas por existir deficiencias en el trabajo prestado por la actora), frente a las que la demandada se opuso alegando cumplimiento defectuoso de la prestación contratada, oponiendo además que en todo caso no procedería abonar dichas cantidades sino otras inferiores por un abono que hizo la actora, por la acción directa ejercitada por la codemandada y porque no ha vencido el período de garantía al no haberse recibido la obra a satisfacción por la propiedad, como digo, en relación a dichas acciones, entiendo que deben desestimarse íntegramente y ello en base al contrato firmado entre las partes, puesto que en base a todo lo expuesto queda acreditado que la actora no ha cumplido satisfactoriamente la obra que le fue encargada, que era ejecutar la envolvente del CENTRO BOTIN con aportación de materiales, las piezas cerámicas, y no la ha cumplido porque dicha envolvente claramente es defectuosa porque las piezas se rompen y se caen, sin que en dicha situación influya la fabricación la composición de las piezas sino una deficiente ejecución del sistema de anclaje, sistema que no puede entenderse secundario a las piezas, como alega la actora puesto que no debe olvidarse que se trata de un sistema ideado por la actora y que ha sido objeto de patente.
En el contrato entre las dos partes, se hizo constar todo lo relativo a la calidad de los trabajos y las garantías, estableciéndose que se aplicaría una retención del 10% en cada certificación, que el 5% se devolvería en el momento de la recepción de la obra por la propiedad,
Es decir, las sumas objeto de retención, como se desprende de la cláusula referida son una garantía de cumplimiento de las obligaciones asumidas por el subcontratista, quien, responderá del perfecto estado de los trabajos y de los materiales suministrados. A día de hoy dichas deficiencias analizadas, persisten y no han sido reparadas.
La realización de una obra por encargo obliga al contratista a efectuar ésta perfectamente. En consecuencia y en aplicación del art. 1544 del CC , si la obligación del contratista es la de ejecutar una obra, con el resultado previsto en la garantía por ella suscrita y el comitente a pagar un precio cierto de acuerdo con la obtención del resultado previsto, ante la entrega defectuosa de la obra no nacerá la correlativa obligación del pago del total del precio convenido, sino hasta su total ejecución de la forma convenida por las partes, es decir de manera perfecta.
La excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente ('exceptio non rite adimpleti contractus') constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual ('exceptio non adimpleti contractus'), con idéntica apoyatura legal, por la que, cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la 'exceptio non adimpleti contractus', supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la 'non rite adimpleti contractus' supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa. Asimismo, existe otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ello el 'excipiens' no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste. En nuestro caso, la demandada ha logrado acreditar cumplidamente las irregularidades en el cumplimiento de sus obligaciones por parte de la actora.
El contrato firmado entre estas dos partes el 15 de abril de 2014 decía lo siguiente:
'el suministro por parte de CERAMICA CUMELLA a favor de TOT DISSET de las piezas de cerámica necesarias para la realización de los trabajos adjudicados según las siguientes características......fabricadas según el diseño exclusivo para la envolvente cerámica de la Fundación Botín' .
Estableciéndose una serie de condiciones tales como que CERAMICA CUMELLA se comprometía a servir las piezas en la cantidad y en los términos adecuados según las necesidades de la obra, que TOT DISSET se comprometía a realizar el pedido a CERAMICA CUMELLA con la antelación necesaria para la producción de las piezas, se establecía la exclusividad de ambas partes en cuanto al suministro de piezas, tanto para pedirlas como para fabricarlas.'
Ha quedado acreditado, en virtud de lo ya expuesto en fundamentos anteriores, que dicha demandada no es responsable de las patologías de las piezas cerámicas Y que por dicha razón no se podían reclamar ni el pago de las facturas ni la devolución de las retenciones, reclamación que por lo tanto tampoco puede prosperar frente a CERAMICA CUMELLA, debiendo entrar a resolver la petición subsidiaria de reclamación de daños y perjuicios. La demanda se refiere a los mismos en el doc. nº 116, correo electrónico enviado por la actora a la CERAMICA CUMELLA en fecha 13 de septiembre de 2017, enviando una factura proforma de fecha 12 de septiembre de 2017, que recoge los costes extraordinarios que ha tenido que soportar la actora debido a las disfunciones y defectos derivados de la fabricación de las piezas, en dichos correos la actora concreta los perjuicios en 7 apartados, así refiere costes derivados de la instalación de la muestra política, porque había piezas defectuosas que se tuvieron que retirar, costes derivados de tener que roscar las piezas en obra y en taller, sobrecostes al tener que modificar la sección de las piezas, costes de trabajos de delineación, costes derivados de la reposición de piezas que tuvieron problemas de nacarado, costes derivados del descarte de piezas defectuosas en taller, costes derivados de la elaboración de un informe por un técnico y por último costes derivados de la necesidad de almacenar y desechar piezas defectuosas y llevarlas a vertedero.
La demandada se ha opuesto alegando que se trata de una mera factura proforma, que no acredita la existencia de la deuda, oponiéndose además a que se reclame el IVA cuando no se ha emitido aún la factura.
1º.- En relación a los distintos conceptos que se reclaman, respecto a la muestra política, refiere que no se acredita el número de piezas de 1960, cuando en las facturas emitidas por CUMELLA, la nº NUM005, recoge el número de 480 unidades para el acto de la prensa; alega que nada se dice sobre quien encargó dicha muestra y quien ordenó retirarla, al parecer la dirección de obra, pero ningún documento, ninguna prueba de que se ordenara retirarla por presentar distinta tonalidad las piezas. Pues bien, en relación a esta reclamación, la actora refiere 1960 piezas porque en la factura emitida por la demandada se recogen por un lado piezas para la muestra, 480 unidades y piezas desestimadas en obras, en reserva, 1480, en dicha factura no se descuenta nada por piezas defectuosas, es de fecha 30 de abril de 2015, pero en la factura de 30 de junio de 2015, sí se recogen un número de piezas defectuosas, hasta el 30 de abril y del 11 a 27 de mayo, que no se cobran, y entiendo que están ahí incluidas, es decir que ya se dejaron de cobrar. Así se va apreciando en cada factura, las piezas que se entregan y las que se descuentan por estar en mal estado, tal y como ha puesto de manifiesto la demandada, que cuando la actora manifestaba que llegaban piezas en mal estado no se facturaban.
2º.- Respecto al segundo punto de la factura, roscada en taller o en obra de las piezas, la actora afirma que debido al retraso en la entrega de las piezas, se tuvieron que empezar a montar las bandejas de aluminio sobre la fachada sin piezas cerámicas, que posteriormente se tuvieron que roscar, lo que supuso incremento de costes que cifra en 70.000 euros. La demandada se opone porque no se acredita ese incremento de ninguna manera, pues el roscado de las piezas se tendría que hacer igual, bien en el taller bien en la fachada con las bandejas ya colocadas. De forma que el tiempo invertido en el taller en roscar es el mismo tiempo que en fachada. Alega asimismo la demandada que no se acredita en absoluto que ese roscado ascienda a 58.059 piezas ni se acredita tampoco de donde sale el precio por unidad, puesto que no viene refrendado por ningún albarán, ni precio ni factura.
Al respecto si bien puede pensarse que el hecho de tener que colocar primero las bandejas de aluminio en la fachada del Centro Botín, y posteriormente volver a 'subir' para roscar las piezas cerámicas, puede suponer un coste extra, no hay prueba alguna en los autos que permita afirmar que ha sido así, no se aporta documento alguno que permita hacer una comparativa entre uno y otro coste, cual es el incremento, si se tuvo que contratar por más tiempo andamios u otra serie de instrumentos, a más personal, cuantas horas más de trabajo se tuvieron que emplear, por lo que entiendo que no queda acreditado ese sobrecoste.
3º.-En relación al tercer punto, costes de delineación por cambios de diseño de la sección de la pieza, mantiene la demandada que fue por necesidades técnicas, para mejorar la resistencia mecánica de la pieza y para que desapareciera el corazón negro, volviendo a reiterar que en todo caso no queda acreditado en absoluto de donde derivan esos sobrecostes al no aportarse prueba alguna que los corrobore en cuanto a los nuevos planos que se tuvieron que hacer, justificación de la mano de obra y de las horas invertidas.
En relación a este tercer punto, entiendo que lo que sí queda acreditado es que efectivamente se tuvo que modificar la pieza por cuestiones técnicas, así lo reconoce el propio demandado, Sr. Jesús Ángel, que se modificó el grosor de la pieza para evitar la aparición del 'corazón negro', ahora bien, la actora nada aporta, ninguna prueba se ha practicado que permita comprobar las horas empleadas en nuevos planos, las facturas abonadas a los técnicos que tuvieron que llevar a cabo ese trabajo extra.
4º.- Los costes por reposición de piezas con problemas de nacarado, la actora reclama por 1126 piezas, la demandada mantiene que ninguna prueba existe al respecto sobre ese número de piezas y que en todo caso y en base a la propia prueba presentada por la actora, doc. nº 65 correos que se refieren a este problema, se desprende que ocurrió en las piezas que se presentaron para la muestra política, por lo tanto estaría intentando cobra dos veces por el mismo concepto sin que se justifique tampoco el coste y sin que coincidan ni siquiera el número de piezas. Del documento nº 65 de la demanda, se desprende que las piezas en las que se produjo este problema son las que viajaran en una furgoneta de manera urgente para llegar a montar la muestra política, que corresponden a los lotes B002 y B003. En el documento nº 70 de la demanda, se recogen un total de 36.851 piezas desestimadas en obra entre las que se recogen 1266 piezas mal nacaradas, sustituidas por DISSET y que ya se dejaron de facturar, como se hace constar en dicho documento, por lo que entiendo que no puede reclamarse dicha cantidad.
5º.- Sobrecoste por piezas defectuosas que hubo que descartar en taller, la demandada se opone aportando las facturas emitidas a DISSET, siete facturas, por las piezas servidas, un total de 291.178 unidades, constando descartadas 36.851 piezas que ya constan deducidas en las facturas, es decir, que únicamente se facturaron 254.327 piezas, y en base a las declaraciones de la actora sin mayor comprobación, por lo que se opone en este momento a esta reclamación por no tener justificación alguna. Debe alegarse lo mismo que para la reclamación anterior, de las facturas emitidas por CERAMICA CUMELLA ya se desprende que no fueron cobradas esas piezas defectuosas.
6º.- Costes extras por la elaboración de informes sobre la deslocalización, se opone la demandada porque si esos informes fueron interesados por UTE BOTIN no tiene por qué soportar CERAMICA su coste cuando la producción de las piezas o del proceso de nacarado podía llevarlo a cabo donde considerara necesario; alegando además que la cantidad reclamada por tres viajes no tiene soporte justificativo alguno. La actora reclama por la elaboración de un informe semanal sobre el avance de la producción de cerámica que incluye la elaboración del informe de producción por parte de un técnico cualificado su desplazamiento hasta las nuevas instalaciones y control de cantidades producidas. No se aporta por la actora dichos informes, ni se acreditan los desplazamientos de dicho técnico ni se acredita la necesidad de llevarlo a cabo, en el acto del juicio se ha declarado por parte de los testigos, jefes de obra de la actora, Sr. Rodolfo, que no podían intervenir en las decisiones de la fabricación de cerámica y Sr. Nicolas, que manifiesta que DISSET no tenía ningún control sobre las piezas lo que también refiere el Sr. Sebastián, arquitecto de la actora. Por lo tanto entiendo que si bien es cierto que se produjo esa deslocalización, no queda acreditada una relación de causalidad entre ese gasto de llevar un control del proceso de fabricación por parte de la actora y el hecho de haber cambiado el lugar del taller ya que la actora no tenía control ni potestad alguna sobre ese proceso.
7º.- Por último, sobre el coste de tener que almacenar y retirar piezas descartadas a vertedero, un total de 21 palets, 28.561 piezas, la demandada refiere que la propia actora se está contradiciendo cuando al reclamar piezas defectuosas refiere en apartados anteriores que se descartaron 36.851, (facturas aportadas). La actora únicamente reclama por este concepto pero como en ocasiones anteriores no aporta ni una sola fotografía de dichas piezas almacenadas, ni del permiso para llevar a vertedero, ni de los vehículos contratados para llevar en su caso las piezas, ni el coste del vertedero, si es que había que pagar una tasa o similar; como pruebas al respecto se ha contado con la declaración del representante de la demandada, que refiere que cuando DISSET recibía las piezas, si alguna estaba mal, se decía y se dejaba de facturar; declara el jefe de obra de DISSET, Nicolas, que refiere que efectivamente se descartaron piezas porque estaban rotas en mal estado, y que el transporte hasta Puente Arce se abonaba a CERAMICA CUMELLA, refiere que para la muestra política llegaron dos palets de 900 piezas, pero que no emplearon más de 500 porque estaban en mal estado, que las piezas que estaban en mal estado se quedaban en Puente Arce y se llevaban a DISSET.
Por lo que entiendo que no habiendo sido facturadas dichas piezas y no estando justificado su coste por retirarlas, 0,28 euros la unidad, no puede ser estimada dicha petición.
En este sentido el art. 1214 del Código Civil establece que le incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y el de su extinción al que la opone, quiere ello decir, en términos generales, que las posturas del demandado frente a la pretensión reclamatoria del actor pueden ser: negativas puras, que se refieren a la válida y eficaz constitución de la obligación o de la relación jurídica negocial, o impeditivas o extintivas de esta y que, por tanto, la presupone. En el primer caso, nada debe probar el demandado (aunque la prueba de hechos negativos pueda venir dada por la demostración de hechos positivos excluyentes); en el segundo, debe adverar los hechos en que basa su ' excepción'. Y junto a ello la jurisprudencia más reciente, en trance de regular la distribución de la prueba, sin abandonar por completo la doctrina tradicional, ha evolucionado racionalmente al estimar, como más útil el criterio de que tomando en consideración la posición de la partes en el proceso y el mantenimiento o la negación de situaciones jurídicas existentes, impone al actor la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, necesarios, para que nazca la acción ejercitada, y al demandado la de los hechos impeditivos o, extintivos de la relación jurídica en litigio; lo que, en otro aspecto, significa que quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho o de derecho ya producidas, debe probar el hecho impediente de la constitución válida del derecho, que reclama su extinción.
Si bien es cierto que las facturas son documentos mercantiles que suponen un principio de prueba y una presunción de verdad comercial en base a los principios de buena fe y, seguridad en el tráfico mercantil normal, no lo es menos, que la factura reclamada, factura proforma, es una factura elaborada unilateralmente por el actor que se limita a señalar el precio total pero, sin, individualizar el correspondiente a cada concepto.
En base a todo lo expuesto procede por lo tanto desestimar la demanda tanto respecto de la reclamación por daños y perjuicios frente CERAMICA CUMELLA, como frente a la reclamación contractual frente UTE BOTIN, al no quedar acreditado que el problema que presentan las piezas cerámicas colocadas en la envolvente del CENTRO BOTIN derive de un defecto de fabricación o de un defecto en la composición de la masa, por lo que estando defectuosamente ejecutado el trabajo encargado por UTE BOTIN a la actora no procede reclamar las facturas pendientes ni las retenciones en garantía, en tanto no quede solventado dicho problema, razón por lo que no procede reclamar a la codemandada daños y perjuicios al no probarse que haya incurrido en responsabilidad en la fabricación de dichas piezas.
Procede hacer expresa condena en costas a la actora de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC.
Vistos los artículos citados, los demás concordantes y de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Cos Ezequiel en nombre y representación de TOT DISETT CONTRUCCIO S.L. asistida por el Letrado Sr. Fernández Trenas contra CERAMICA CUMELLA S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Bolado Garmilla y asistida por el Letrado Sr. Bargallo Ferrer y contra UTE BOTIN, asistida por el Letrado Sr. Aguado Zárraga y representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. De Llanos Benavent debo absolver a las citadas demandadas de los pedimentos contenidos en la demanda con expresa condena en costas a la actora.
Inclúyase la presente resolución en el libro de sentencias dejando copia certificada en los presentes autos.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACION en el plazo de VEINTE DIAS a partir de su notificación, que será resuelto por la Audiencia Provincial de Santander.
De conformidad con la Disposición Adicional Quinta de la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, en caso que sea procedente interponer los recursos de queja, reposición y o apelación, se exige la constitución de un depósito de 50 euros en apelación, de 30 euros en queja y de 25 euros en reposición, de manera que no se admitirá a trámite ningún recurso sin la constitución de este depósito.
Hay que tener en cuenta las excepciones que prevé el apartado 5ª de la Disposición mencionada o las que se prevén para los beneficiarios de justicia gratuita.
El depósito se tiene que hacer efectivo en la cuenta de consignaciones y depósitos de este Juzgado. En el apartado de observaciones del documento de ingreso se tiene que indicar el tipo de recurso que se quiere interponer y el código correspondiente.
Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por S.Sª. Hallándose celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha. Doy fe