Sentencia CIVIL Nº 315/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1427/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120178138039
Recurso de apelación 1427/2019 -J
Materia: Proceso especial incapacitación, capacidad y prodigalidad
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal especial sobre capacidad 827/2018
Parte recurrente/Solicitante: Amparo , MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Melania Serna Sierra
Abogado/a: MARIA TERESA SERRANO URGEL
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 315/2020
Magistradas:
Dª Myriam Sambola Cabrer (Ponente) Dª Mª José Pérez Tormo Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 27 de mayo de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 19 de diciembre de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal especial sobre capacidad 827/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Melania Serna Sierra, en nombre y representación de Amparo , y el formulado por el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia de fecha 16/10/2019.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando como estimo en cuanto a su pedimento principal, la demanda inicial del presente proceso, promovido por el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro en estado legal de incapacitación plena a Doña Amparo , natural de Pedro Muñoz (Ciudad Real), cuyo nacimiento se produjo el día NUM000 de mil novecientos cuarenta, constando inscrito en dicho Registro Civil al tomo NUM001 , folio NUM002 vuelto, sección 1ª, declaración que se extenderá a todo tipo de decisiones tendentes a la atención de su persona, así como a todo tipo de actos y negocios jurídicos relativos la administración y disposición de sus bienes, derechos e intereses jurídicos y patrimoniales de cualquier clase, estimándose que la patología afecta limitativamente a las facultades psíquicas legalmente exigidas para el ejercicio de los derechos de sufragio y demás actuaciones y obligaciones impuestas por la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, lo que se consigna exclusivamente a los efectos oportunos y en orden a lo que se dirá al respecto de su protección. Todo ello sin hacer pronunciamiento de condena en costas. Para suplir la falta de capacidad declarada constitúyase la tutela.

Se nombra tutor único la Fundació Malalts Mentals de Catalunya, que asumirá obligatoriamente el cargo y lo desempeñará de acuerdo con las disposiciones legales aplicables, con relevación inicialmente de la prestación de fianza. Se impone al tutor nombrado, en protección de la persona incapacitada, la obligación de seguimiento y cuidado oportunos para impedir la intrumentalización o mediatización por terceros de la misma a la hora de ejercer los derechos de sufragio, así como la de ejercitar en su nombre conforme a la ley las excusas, denuncias y actuaciones que puedan derivarse de lo dicho en el fundamento cuarto de esta sentencia, informando cuando proceda a este juzgado. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 28/04/2020.

La deliberación se llevó a cabo por videoconferencia por causa del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen,
PRIMERO.- La Sra. Amparo recurre en apelación la sentencia de 16 de Octubre de 2019 en punto, exclusivamente, al nombramiento de la Fundació Malalts Mentals de Catalunya para suplir su falta de capacidad declarada y pide se nombre tutora a su hija Piedad . Explica, al desarrollar el motivo de su recurso, que la sentencia tiene por acreditado que la hija 'incumplió las obligaciones ante el centro geriátrico en el que ingresó a la demandada, desatendió los requerimientos de este y se apropió de la pensión de la afectada, en lugar de destinarla a la satisfacción de los costos de dicho ingreso , situación que no se normalizó hasta la intervención de la Fundación...'.

La apelante entiende que, 'en la vista del juicio no quedó acreditado el montante de la deuda con el centro geriátrico, ni si el importe devengado correspondía al impago íntegro de las cuotas o eran impagos parciales, lo que en este último caso supondría que la hija no se apropiaba de la pensión de su madre sino que pagaba parte del importe mensual devengado con la pensión de su madre pero que esta cantidad era insuficiente por lo que quedaba una parte pendiente, por lo que diferimos de la categórica aseveración que se hace en la sentencia recurrida de que la hija se apropiaba de la pensión de la afectada, también discrepamos en cuanto se dice que esta situación se normalizó cuando intervino la fundación, quedó acreditado en el procedimiento que la situación se regularizó cuando a la Sra. Amparo se le concedió una plaza pública y era la administración la que sufragaba la parte de la cuota del centro geriátrico que no alcanzaba con la pensión'.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso al tiempo que impugna el pronunciamiento afectante al derecho de sufragio.



SEGUNDO.- Nombramiento de Tutor.

El orden de delación judicial prefiere a los familiares frente a las personas jurídicas que son siempre subsidiarias y conforme al artículo 222-15 del Código Civil de Catalunya podrán ser titulares de la tutela aquellas personas que no estén incursas en las causas de ineptitud que el precepto reseña.

En este caso, la demanda fue presentada por el Ministerio Fiscal pese a la obligación impuesta en el artículo 222-14 CCC a los familiares. La Sra. Amparo siempre había residido en Ciudad Real y al enviudar se trasladó a Barcelona. Su hija, ante el empeoramiento de su salud y las dificultades para su cuidado, decidió el ingreso de la madre en una residencia, 'Los Olivos' y desde principios de 2017 no atendió el pago mensual acumulando una deuda, según declara la trabajadora social, de unos 10.000 euros. La apelante admite este comportamiento y, pese a percibir su madre unos 600 euros mensuales de pensión de viudedad reconoce que durante un año no se abonó ni siquiera parte del importe de la Residencia, generando una importante deuda en el patrimonio de la Sra. Amparo . Es cierto que en la actualidad y desde que la Fundación, como defensora judicial, se ha hecho cargo de las atenciones y cuidados de la recurrente, su hija colabora y visita con frecuencia a su madre , haciendose cargo , por propia iniciativa, de gastos de podólogo y extras no incluidos en el coste de la residencia donde ahora y desde hace unos meses ya tiene reconocida una plaza pública.

La función tutelar está basada en la confianza y exige el cumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 222-35 CCC que las contiene bajo el epigrafe ' deber de cuidado y de procurar alimentos'. Es un hecho acreditado en autos que el comportamiento de la hija ha generado un perjuicio económico a su madre y que quien recurre no ha aportado prueba documental suficiente y acreditativa de una situación de precariedad extrema u otras razones que pudieran explicar y/o justificar de algún modo esa desatención total de las obligaciones económicas contraídas. En cualquier caso al no tener medios de vida conocidos y por sus propias alegaciones y falta de prueba en este procedimiento estaría incursa en el supuesto del artículo 222-15 CCC.



TERCERO.- Derecho de sufragio.

El Fiscal entiende que los pronunciamientos de la sentencia afectantes a este derecho son incongruentes en relación con el objeto del proceso de modificación de la capacidad por considerar que una vez eliminadas las eventuales restricciones al derecho de sufragio activo por la citada L.O. 2/2018 no procede formular ningún tipo de decisión respecto del mismo, no formando parte el ámbito de dicho derecho del objeto del proceso de incapacitación. Solicita sea revocada la sentencia en dicho extremo, debiéndose anular cualquier consideración o decisión relativa al derecho de sufragio activo en el fallo de la misma.

En efecto, se han producido modificaciones legislativas suprimiendo las letras b) y c) del apartado 1 del artículo 3 de la LOREG y se da una nueva redacción a su apartado 2 que queda así ' toda persona podrá ejercer su derecho de sufragio activo , consciente, libre y voluntariamente, cualquiera que sea su forma de comunicarlo y con los medios de apoyo que requiera'.

En virtud de la reforma expresada, consecuencia del compromiso internacional adquirido por el Estado Español con la Convención Internacional de la ONU, en vigor en España desde mayo de 2008, la Ley Orgánica 2/2018 no sólo reconoce con carácter universal el derecho de sufragio, con independencia del grado de deficiencia de la persona que lo ejerza, sino que lo hace con caracter retroactivo absoluto.

Conforme establece la Disposición Adicional Octava anexada a la LOREG ' A partir de la entrada en vigor de la Ley de Modificación de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General para adaptarla a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, quedan sin efecto las limitaciones en el ejercicio del derecho de sufragio establecidas por resolución judicial fundamentadas juridicamente en el apartado 3.1 b) y c) de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, ahora suprimidas. Las personas a las que se les hubiere limitado o anulado su derecho de sufragio por razón de discapacidad quedan reintegradas plenamente en el mismo por ministerio de la Ley'.

La norma reconoce en términos absolutos el derecho y arbitra una integración 'ipso iure' o por Ministerio de la Ley del ejercicio del derecho de sufragio para casos anteriores de privación de este derecho fundamental.



CUARTO.- Así nos hemos pronunciado en sentencia de 25 de septiembre de 2019 rollo 1226/2018 donde consignamos que ' El legislador español no hace distinción cuando, por Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad, ha impuesto una reforma del art. 3 en el sentido de establecer que '[t]oda persona [ubi lex non distinguet nec non distinguere debemus* podrá ejercer su derecho de sufragio activo, consciente, libre y voluntariamente, cualquiera que sea su forma de comunicarlo y con los medios de apoyo que requiera'.

El legislador ha recogido en términos absolutos el derecho de sufragio activo por La Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en concreto con derogación de las previsiones de su art. 3 sobre limitación de este derecho. Antes carecían del derecho de sufragio los declarados incapaces en virtud de sentencia firme, siempre que la sentencia lo declarase expresamente y era obligatorio pronunciarse, pero ahora no solo se suprimen estas referencias, sino que se declara rotundamente que '[t]oda persona podrá ejercer su derecho de sufragio activo, consciente, libre y voluntariamente, cualquiera que sea la forma de comunicarlo y con los medios de apoyo que requiera ( art. 3.2).

Además, la Disposición Adicional Octava de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General que se añade ordena que [a] partir de la entrada en vigor de la Ley de modificación de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General para adaptarla a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, quedan sin efecto las limitaciones en el ejercicio del derecho de sufragio establecidas por resolución judicial fundamentadas jurídicamente en el apartado 3.1. b) y c) de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, ahora suprimidas. Las personas a las que se les hubiere limitado o anulado su derecho de sufragio por razón de discapacidad quedan reintegradas plenamente en el mismo por ministerio de la ley.' No se puede ya inscribir en el Censo Electoral la sentencia de incapacitación.

La realidad de una incapacidad severa que condicione la capacidad de entender y de decidir (de conocer y de querer) no permite entender que el reconocimiento del legislador pueda ser contrario a derechos como la igualdad, la libertad, la dignidad o el libre desarrollo de la personalidad. En fin, de lo que se trata es de permitir a los discapacitados el ejercicio de sus derechos políticos, en concreto del derecho de sufragio, con los apoyos y las ayudas precisas y establecer a tal efecto las salvaguardas que procedan para que estas personas no sufran abusos. Estamos ante una medida legal antidiscriminatoria, que se establece para beneficiar a uno de los sectores más desfavorecidos de la sociedad (los discapacitados físicos y mentales), con base en la defensa de su dignidad, en un ámbito de efecto jurídico difuso, pero de alta significación política, descartando el legislador la consideración jurídica de elementos tales como el conocimiento y la voluntad.

Por ello decae la posibilidad de cualquier razonamiento que parta de la diferencia entre capacidad jurídica y capacidad de obrar (y la presunción de que ésta existe iuris tantum y admite prueba en contrario), ni entre 'incapacidad' y 'discapacidad', cualquier análisis sobre conciencia y voluntad, cognición y volición, grado de inteligencia y comprensión, o sobre los diferentes tipos de discapacidad intelectual. El legislador lo prohíbe.

Y cualquier medida de vigilancia y control no puede ir en detrimento del derecho fundamental, ni imponerse al cargo tutelar, sino que debe ir encaminada a la efectividad del voto. Por ello, no se puede dejar constancia en la sentencia, no se puede incluir indicación expresa de que el afectado carezca por completo de facultades y aptitudes psíquicas para votar, pues ello encubriría un incumplimiento de la previsión legal. En suma, las personas que ven mermada su capacidad de obrar, en el grado que sea, retienen el Derecho de participación política. Concretada la opción de legislador en estos términos, nada puede ya decir la resolución judicial. No cabe restringir el derecho en la sentencia de modificación de la capacidad de obrar, sino facilitar al discapacitado su ejercicio con apoyos y salvaguardas.

En reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 43/2019, de 17 de junio , ha declarado que la reintegración por Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, que modifica la Ley Orgánica 5/1985, Ley Electoral General, es una reintegración ipso iure (por ministerio de la ley).

Hay que concluir que no puede ser objeto de la Sentencia de incapacitación el limitar el derecho de sufragio activo, cuya titularidad corresponde a todas las personas por igual, por tratarse de un derecho fundamental. El derecho fundamental, en su abstracción, existe y está consagrado por los Convenios internacionales, la Constitución y la Ley Electoral y no puede ser limitado por una sentencia'.

En definitiva el derecho de sufragio ya no constituye objeto del proceso, por expresa decisión del legislador.



QUINTO.- No se imponen las costas del recurso ( artículo 398 LEC).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación deducido por Dª Amparo y estimando el recurso de apelación deducido por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 58 de Barcelona en autos de juicio verbal especial sobre capacidad 827/2018 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de dejar sin efecto y valor la privación del derecho de sufragio activo de Dª Amparo , sin imposición de costas.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia: 1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :