Sentencia CIVIL Nº 315/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 687/2019 de 17 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1102042C20170009726

nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 687/2019

Asunto: 500702/2019

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 2417/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 6 DE JEREZ DE LA FRONTERA

Negociado: TC

Apelante: Apolonia

Procurador: MARIA DEL CARMEN SANCHEZ FERRER

Abogado: BELEN BERZOSA MORCILLO

Apelado: Bruno

Procurador: MARIA DOLORES FLORES GAVALA

Abogado: FRANCISCO MANUEL DIAZ LOPEZ

SENTENCIA nº 315 / 2020

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Seis de Jerez de la Frontera

Autos de Juicio de Modificación de Medidas número 2417/2017

Rollo de Apelación número 687/2019

En la Ciudad de Cádiz, diecisiete de marzo de dos mil veinte

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 2417/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Jerez de la Frontera , seguidos a instancia de DON Bruno, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Flores Galava y defendido por el Letrado Don Francisco Manuel Díaz López, contra DOÑA Apolonia, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Sánchez Ferrer y defendida por la Letrada Doña Belén Berzosa Morcillo; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Jerez de la Frontera dictó Sentencia de fecha 26 de febrero de 2019, en los Autos de Juicio de Modificación de Medidas nº . 2417/2017 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. ª MªDolores Flores Gavala, en nombre y representación de D. Bruno, contra D. ª Apolonia, y modificar las medidas establecidas en la sentencia de divorcio de 8 de mayo de 2001, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Jerez de la Frontera en los autos de divorcio de mutuo acuerdo 48/2001, declarando la extinción de la pensión alimenticia que el demandante venía obligado a abonar a favor de su hijo D. Fermín, condenando a la parte demandada al pago de las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, no habiendo sido admitida la prueba propuesta y al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 16 de marzo de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada en disconformidad con la estimación de la modificación de las medidas acordadas en anterior procedimiento de divorcio en el que se aprobó el convenio regulador suscrito por las partes, impugnando el pronunciamiento que acuerda la extinción de la pensión de alimentos establecida a cargo del padre para el hijo menor de edad -ya mayor de edad a la fecha de la demanda- de 235.74 euros mensuales -actualizada a 333, 53 euros mensuales-. Se alega en el recurso, en primer lugar, que en la sentencia apelada se declara que no existe prueba alguna que permita deducir si la situación económica de las partes ha variado con respecto a la existente al tiempo del divorcio, cuando es lo cierto, que la carga de la prueba corresponde a la parte actora que pretende modificar las medidas, que no ha aportado ningún tipo de documentación económica referida ni al momento de producirse divorcio ni al momento actual, sin que el actor haya aportado prueba alguna que acredite su pretensión, no siendo cierto que el hijo Fermín no se haya esforzado lo más mínimo en estudiar y trabajar y, aun con su depresión, siempre ha intentado ilusionarse con módulos, estando matriculado en estos últimos años en un curso de FP de instalaciones eléctricas y automáticas, hecho constatado, aunque no con los resultados esperados, habiendo estado y estando de alta como solicitante de empleo, y habiendo trabajado una semana en una empresa para cubrir una baja. En cuanto a la recurrente, se ha acreditado que no trabaja desde 2014, que al tiempo de contestar demanda cobraba la renta activa de inserción y que actualmente no percibe ingreso alguno. En segundo lugar, se alega que el hecho de que el hijo mayor de edad haya desempeñado un trabajo es insuficiente para suprimir la pensión alimenticia y, en el presente caso, el hijo tiene 23 años, está de alta como demandante de empleo y tan sólo ha trabajado una semana cubriendo una baja, sin que el mismo pueda afrontar una vida independiente, no extinguiéndose los alimentos de los hijos por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo, hecho éste que no se ha verificado, tan sólo porque no haya terminado con 23 años algún módulo formativo, cuando se encuentra inscrito como demandante de empleo, ha trabajado una semana y ha tenido una conducta adecuada, invocando diversas resoluciones de Audiencias Provinciales para fundar su pretensión contraria a la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Por otra parte, el art. 90.3 CC, redactado por el apartado veintitrés de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, aplicable en caso de convenio regulador establece: '3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.'

TERCERO.-Se impugna la sentencia de instancia por haber accedido a la extinción de la pensión de alimentos que fue acordada a favor del hijo, entonces menor - ya mayor de edad-, en anterior procedimiento de divorcio, invocando, en síntesis, error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si enla apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tiene los propios límites que impone la lógica y la racionalidaD. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'. Como señala la jurisprudencia - SSTS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-.

CUARTO.-A estos efectos cabe señalar que la mayoría de edad no es por sí sola suficiente para entender que se ha producido un cambio que conlleve de forma automática la extinción de la pensión alimenticia fijada en anterior sentencia a favor del hijo. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003, 'los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputables a ellos, conforme ha declarado esta sala en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y resulta decretado en el artículo 39-3 de la Constitución '.Y en este sentido, el artículo 93 párrafo 2º del Código Civil prevé la posibilidad de fijar, conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código, en las sentencias de nulidad, separación y divorcio, alimentos a favor de los hijos mayores de edad, si convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios. No es este el supuesto enjuiciado, en el que acordada una pensión de alimentos en la anterior sentencia de divorcio y, alcanzada después la mayoría de edad por el hijo, se pretende por el obligado su extinción que es acogida en la instancia.

Hemos de analizar si procede la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edaD. En sede de modificación de medidas de una pensión de alimentos acordada cuando la hija era menor de edad, cumplida con posterioridad la mayoría de edad, si bien es cierto que la mera mayoría de edad no es suficiente para acordar dicha extinción, no lo es menos, que en nuestro ordenamiento, el artículo 152 CC, contempla causas de extinción de la pensión alimentos de los hijos mayores de edad, cuya concurrencia ha de valorarse en el procedimiento de modificación de medidas que tiene por objeto, como en este caso, la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo ya mayor de edaD. En concreto, el actor alega en la demanda que el hijo, de 22 años a la fecha de la misma, ni estudia ni trabaja, sino que se encuentra ocioso y sin ninguna ocupación. Explica que su hijo terminó la ESO en septiembre de 2011, que después cursó durante dos años el primer curso de Instalaciones Eléctricas y Automáticas y que como tenía que repetir de nuevo, en junio de 2013 se matriculó en otro centro en un ciclo formativo de Grado Medio, en la especialidad de Soldadura y Calderería, en el que cursó baja solo tres meses después y, que en definitiva, estamos ante un supuesto de 'parasitismo social', a lo que debe añadirse que su situación económica es precaria porque percibe 1.000 euros mensuales pero tiene esposa e hijo, y que la demandada se halla plenamente incorporada al mercado laboral y con ingresos muy superiores a los suyos.

La sentencia apelada estima acreditados los siguientes hechos:

1.- Que el hijo, de 23 años a la fecha de su dictado, terminó la ESO en 2011 y, desde entonces, no ha superado ninguno de los sucesivos cursos de formación profesional en los que ha estado matriculado en diversos centros, como se deduce del historial académico remitido por los centros docentes, en el que también constan registradas numerosas faltas de asistencia no justificadas.

2.- Que consta que el hijo no ha realizado una búsqueda activa de empleo, pues de hecho no consta de alta en el INEM hasta el mes de septiembre de 2018, lo que indica que se dio de alta tras recibir su madre la demanda de modificación de medidas.

3.- Que no existe prueba alguna que permita deducir si la situación económica de las partes ha variado con respecto a la existente al tiempo del divorcio, aunque sí está acreditado que D. ª Apolonia no trabaja desde 2014 y, al tiempo de contestar a la demanda, cobraba la renta activa de inserción.

Con base en dichos hechos probados en la sentencia apelada se razona la decisión de extinción de la pensión de alimentos, argumentando que, en este caso, la variación esencial que fundamenta la pretensión del actor es el crecimiento de su hijo, menor de edad al tiempo del divorcio y que a la fecha de la sentencia estaba próximo a cumplir 24 años, tiempo suficiente para que hubiera logrado medios de vida propios, siendo aplicable la causa de extinción de la pensión alimenticia prevista en el art. 152.5º C. Civil, por mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, teniendo en cuenta que desde el año 2011, en que concluyó la ESO, D. Fermín no supera ningún curso, sin que la demandada haya ofrecido alguna justificación para ello, de donde estima la juzgadora a quo, que puede razonablemente presumirse su falta de aplicación a los estudios y su nulo interés por trabajar, pues ni siquiera se había inscrito como demandante de empleo hasta la interposición de la demanda.

En la sentencia recurrida se estima de aplicación el art. 152.5º del Código Civil, que prevé como causa de extinción, cuando el alimentista sea descendiente del obligado a pagar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa.

Estimamos, al igual que en la resolución apelada, que no estamos ante un simple caso de falta de rendimiento o retraso en los estudios, ya que efectivamente consta, que el hijo desde que se matriculó en el año académico 2011/2012 en el módulo de Instalaciones Eléctricas y Automáticas, no ha realizado estudios con aprovechamiento alguno, ya que dicho curso hubo de repetirlo por no superar dos asignaturas, matriculándose de las mismas en el curso 2012/2013, sin que las aprobara, cursando un nuevo módulo en el año 2013/2014, en el que causó baja a los tres meses, sin que realizara estudio alguno en los en el año académico 2014/2015, reanudando sus estudios en 2015/2016, matriculándose nuevamente de las dos asignaturas pendientes, que volvió a suspender, faltando a 115 clases sin que conste justificación, volviendo a matricularse de dichas asignaturas suspendidas en el curso 2016/2017, en el que se contabilizaron 164 faltas de asistencia a clase y, matriculándose en un nuevo módulo en el año académico 2017/2018, donde le convalidaron asignaturas del año anterior, suspendiendo las dos asignaturas matriculadas, constando en este curso 253 faltas asistencia a clase, sin que conste matriculado en el curso académico 2018/2019. En cuanto al alta como demandante de empleo, la misma es de fecha posterior a la interposición de la demanda, manifestando la recurrente que ha estado trabajando tan sólo una semana cubriendo la baja. Estimamos que dada dicha falta de rendimiento y de búsqueda activa de empleo, resulta procedente la aplicación que se hace en instancia del artículo 152.5º CC para la extinción de la pensión alimentos del hijo, sin que las alegaciones de la apelante desvirtúen la argumentación de la sentencia recurrida. En cuanto a las alegaciones del recurso referidas a que no se ha acreditado cambio en la situación económica de las partes, debemos tener en cuenta que ello es intrascendente, ya que la causa que se ha aplicado va relacionada con la conducta del propio hijo y no con la situación económica de las partes.

Por todo lo expuesto, la sentencia apelada ha de ser confirmada y el recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante y, procede acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme a la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Apolonia, frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Jerez de la Frontera de fecha 26 de febrero de 2019, en los autos de Modificación de Medidas número 2417/2017, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.