Sentencia CIVIL Nº 315/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 55/2020 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0199483

Recurso de Apelación 55/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1286/2015

APELANTE:D. Severiano

PROCURADOR D. ERNESTO GARCIA-LOZANO MARTIN

APELADO:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES/SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil veinte.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 1286/2015 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 61 de Madrid, en los que aparece como parte apelante DON Severiano, representado por el Procurador DON ERNESTO GARCÍA-LOZANO MARTÍN y defendido por el Letrado DON FERNANDO ZUNZUNEGUI PASTOR; y como parte apelada BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador DON EDUARDO CODES FEIJOO, asistido del letrado DON MANUEL MUÑOZ GARCÍA LIÑAN, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16 de noviembre del 2017.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 61 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16 de noviembre del 2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García Lozano Martín, en nombre y representación de Severiano, absolviendo de los pedimentos contenido en la misma a Banco Santander S.A., con imposición al demandante del pago de las costas causadas'.

En fecha 11 de enero de 2018 se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la petición formulada por D./Dña. Severiano de aclarar y rectificar el/la Sentencia dictado/a en el presente procedimiento con fecha 16/11/2017, en el sentido de que, no ha lugar a sustituir el criterio judicial establecido en el mismo'.

SEGUNDO.-Notificadas las mencionadas resoluciones se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la representación de la demandada, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por auto de la Sección 28 de Madrid de fecha 11 de noviembre de 2019 se abstuvo de conocer por falta de competencia funcional y remitido a esta Sección se acordó para deliberación, votación y fallo el día 29 de septiembre de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Sentencia de primera instancia

La sentencia apelada entiende que la acción ejercitada en la demanda no se refiere a la nulidad radical sino a la anulabilidad de la contratación, respecto de la caducidad de la acción procede estimarla pues el momento inicial para el cómputo del plazo ha de entenderse el de la suscripción del estructurado (9 de mayo de 2008) pues con la documentación entregada y que se aporta con la demanda el demandante pudo conocer que no se trataba de un producto seguro y no existe razón objetiva alguna para que no pudiera comprender que el capital invertido no estaba garantizado.

La acción de indemnización de daños y perjuicios (a los efectos del artículo 1101 CC) no puede prosperar pues no se acredita el incumplimiento o incumplimientos en los que pudo incurrir Banco de Santander, por sí o a través de su personal y, en su caso, qué deber de información omitió, sobre todo a la luz de la documental aportada y de la declaración de la testigo Sra. Apolonia, máxime cuando los incumplimientos que se postulan (referidos al error en el consentimiento) se refieren a deberes o incumplimientos precontractuales, que no pueden llevar a la resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios, sin que la entidad financiera deba asumir la obligación de advertir sobre el comportamiento del subyacente, pues se trata de acciones del Banco Popular y el riesgo sobre su cotización constituye un elemento aleatorio del contrato.

2.-El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

2.1.- Vulneración de los artículos 217 y 218 LEC respecto de la carga de la prueba y falta de motivación de la sentencia. No corresponde a esta parte acreditar un hecho negativo cual es la falta de información. La sentencia carece de motivación al omitir que Banco de Santander en el acto del juicio renunció al interrogatorio de mi representado, por lo que no pudo aclararse si en el momento de adquisición del producto mi representado entendió si estaba o no garantizado. Error en la valoración de la prueba testifical a los efectos del artículo 376 LEC pues la testigo fue tachada por esta parte, tiene interés en el procedimiento y su declaración puede considerarse de parte, incurriendo en multitud de contradicciones y respondiendo con evasivas.

2.2.- La acción de nulidad por vicios en el consentimiento no ha caducado

Infracción del art. 1301 del Código Civil y de la doctrina del Tribunal Supremo sobre el 'dies a quo' del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad y errónea valoración de la prueba respecto de la determinación del hecho que marca el comienzo del cómputo del plazo, pues no es suficiente con la lectura del contrato cuando el mismo no se ha consumado y ni tan siquiera ha desplegado sus efectos.

Se ha de apreciar error en el consentimiento pues se ha acreditado que la información precontractual fue errónea y engañosa, como se reconoce por los propios empleados del Banco (documento 15 de la contestación). El producto fue ofrecido desde Banca Privada de Banco Santander como producto garantizado y sin ninguna ficha explicativa. La mera lectura no es suficiente, ni puede derivarse de los documentos 2 y 3 de la demanda, máxime cuando este último solo pudo entregarse a mi mandante una vez captaba su voluntad en la orden de compra de valores. Hasta el momento del vencimiento del producto mi mandante solo supo que era un producto de alto riesgo, pues como se acredita en las actuaciones (documentos 13, 16 y 18 de la demanda) el producto se pignoró en las pólizas como una imposición a plazo, y en la información post-contractual remitida a mi mandante el producto se valoraba al 100% del nominal (documento 11 de la demanda).

2.3.- Los incumplimientos de Banco de Santander determinan la obligación de indemnizar

El Banco es responsable por incumplir sus obligaciones en la colocación del producto. El Banco incumplió lo establecido tanto en la LMV como en el RD 217/2008. De igual modo, por el incumplimiento de sus obligaciones de seguimiento de la posición al no avisar al cliente del deterioro del producto y porque la información que proporcionó fue engañosa, impidiendo conocer hasta su vencimiento su verdadera naturaleza.

3.-Por la representación de la apelada se opone a los motivos del recurso formulado de contrario.

SEGUNDO: Caducidad

En primer lugar, hemos de resolver sobre el segundo motivo de apelación, pues de estimarlo podríamos obviar el resto, máxime cuando la acción principal que se alega en la demanda es la nulidad (ha de entenderse anulabilidad) por vicios en el consentimiento, con los efectos del artículo 1303 CC (apartado 1 del suplico, folio 29 vuelto), y en la sentencia apelada no se entra a resolver esta acción, al apreciarse la caducidad de la acción.

Para resolver el motivo hemos de tener en cuenta que por don Severiano se suscribió el contrato respecto de 'producto estructurado autocancelable', con la acción subyacente de Banco Popular, en fecha 9 de mayo de 2008 y vencimiento el 9 de mayo de 2013 por un importe de 200.000 € (documento de la demanda, folios 40 y ss.).

En la sentencia, para determinar el 'dies a quo' del plazo de caducidad del artículo 1301 CC, entiende que ha de estarse a la fecha de suscripción del estructurado pues el demandante-apelante pudo tener conocimiento de la existencia del pretendido vicio en el consentimiento y, por lo tanto, al haberse presentado la demanda el 8 de septiembre de 2015 (folio 1) la acción había caducado.

Hemos de estimar el motivo en cuanto a la caducidad, si tenemos en cuenta la jurisprudencia sobre la interpretación que ha de darse al artículo 1301 CC al disponer que en los supuestos de error, la acción durará cuatro años, '...desde la consumación de contrato', consumación que se produce al vencimiento del estructurado.

A tales efectos, la reiterada jurisprudencia, por todas STS 2 de marzo de 2020 Recurso: 3677/2017 ' Así lo ha establecido la STS 160/2018, de 21 de marzo , igualmente en un caso de un producto estructurado tridente del Banco de Santander, en el que se razonó:

'Como recuerda la sentencia del Pleno 89/2018, de 19 de febrero , mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

De esta doctrina sentada por la sala resulta que a efectos del cómputo del dies a quo de la acción de nulidad del art. 1301 CC en el ámbito de contratos como el litigioso habrá que estar a la fecha del cumplimiento de las prestaciones de las partes, puesto que las liquidaciones que en este caso se producen a favor del cliente dependen de manera variable del valor de unos valores subyacentes'.

En el mismo sentido se expresa la ulterior STS 409/2019, de 9 de julio , en un caso de uno bono estructurado del Banco de Santander, en el que, con cita de la STS 89/2018, de 19 de febrero , de nuevo se hizo constar que:

'Así como en el caso de las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos, no ocurre lo mismo con los bonos estructurados, en los que, durante un determinado periodo de tiempo, los rendimientos y las pérdidas se van produciendo periódicamente en función del comportamiento que hubieran tenido los valores a los que está ligado'.

De igual manera podemos finalizar la cita jurisprudencial con la STS 36/2019, de 17 de enero , que se expresa en iguales términos'.

Como hemos señalado con anterioridad, conforme a la jurisprudencia trascrita, hemos de estar a la fecha de vencimiento del estructurado, máxime cuando la liquidación del mismo depende del valor del subyacente, en el presente supuesto las acciones de Banco Popular.

En conclusión, procede estimar el motivo, y al no encontrarse caducada la acción de anulabilidad pasamos a examinar si procede o no apreciar la anulabilidad por vicios en el consentimiento, que es la acción principal que se ejercita, como hemos reseñado, en el suplico de la demanda y, en concreto, por error, apartado X de los fundamentos (folios 24 y ss.), y a tal efecto hemos de examinar la naturaleza del estructurado, si hubo o no asesoramiento, la información que se facilitó, si hubo o no error y por último, si es excusable atendiendo a las circunstancias del demandante-apelado.

TERCERO:Complejidad de los bonos estructurados

Como se deriva de las actuaciones, y hemos reseñado en el anterior fundamento, el objeto del presente recurso se refiere a la suscripción del denominado 'producto estructurado autocancelable', con la acción subyacente de Banco Popular, en fecha 9 de mayo de 2008 y vencimiento el 9 de mayo de 2013 por un importe de 200.000 € (documento de la demanda, folios 40 y ss.).

Se trata de un producto financiero derivado complejo y de elevado riesgo, incluido en el anexo I, sección C, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros. Un Producto Financiero Estructurado sin garantía de devolución del capital invertido, vinculado al valor de la subyacente, en las fechas que se fijan (folios 40 vuelto y 41). Producto complejo, adecuado solo para inversores de perfil arriesgado con expectativas alcistas sobre el mercado de renta variable, en el que la pérdida o ganancia dependerán de si el precio final de la acción subyacente cumple, en cada una de las fechas previstas, las condiciones pactadas, esto es, si su precio es mayor, igual o inferior al de la fecha inicial. En definitiva, nos encontramos ante productos especulativos. El riesgo para el inversor consiste, por tanto, en que no se den ninguna de las condiciones por un mal comportamiento en el mercado de renta variable de la acción subyacente, con lo puede perder no solo los cupones, sino también, el capital invertido.

CUARTO: Asesoramiento. Deberes de información en la comercialización de los productos financieros

Presupuesta la complejidad del producto financiero suscrito, hemos de resolver si hubo asesoramiento y si se dio la información adecuada y suficiente.

En primer lugar, hemos de precisar, la existencia y extensión del deber de asesoramiento de la entidad financiera no deriva necesariamente de los pactos escritos alcanzados entre las partes, ni exige (como elemento esencial) el pago de una retribución, como ya señaló esta Sección 14ª en su Sentencia de 14 de julio de 2015 recurso 151/2015 .

Para derivar la existencia de asesoramiento, hemos de tener en cuenta si la iniciativa correspondió a los empleados del Banco, y este extremo se deriva de la testifical de doña Apolonia, Directora de la Sucursal del Banco Santander en el momento de suscribir el estructurado (hora 10:13), que tuvo relaciones con el demandante desde el año 2005, y con reuniones periódicas hasta finales de 2009 (hora 10:33, 10:34 y 10:37). De igual modo, hemos de entender que se suscribe dentro de la relación de confianza existente entre el demandante y la directora de la sucursal. Por último, que le fue ofrecido por los empleados del Banco se deriva del correo de 8 de mayo de 2008 del Director Provincial de Banca Personal de Madrid a la Directora de la Sucursal ( Apolonia) al recogerse en el mismo 'He solicitado la ficha del producto Cancelable Banco Popular, que ayer comentamos al cliente...' (documento 15 de la contestación, folio 570).

Corrobora la anterior conclusión lo declarado en STS 20 Enero 2014 recurso 879/2012, de donde resulta que se produce asesoramiento en función de la vía en que el instrumento financiero es ofrecido al cliente, y siempre que se le presente el producto como conveniente y no esté divulgado exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. Declara dicha resolución que 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en elart. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión delart. 4.4 Directiva 2004/39/CE. Elart. 4.4 Directiva 2004/39/CEdefine el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y elart. 52 Directiva 2006/73/CEaclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55). A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas'.

En el mismo sentido STS 25 de febrero de 2016 recurso 2578/2013 ' y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'C...' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'y STS 29 de marzo de 2016 recurso 3398/2012 'puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero (la suscripción de los contratos fue ofrecida por el Banco al cliente), el deber que pesaba sobre la entidad comprendía tanto cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, como asimismo haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía'.

Lo que se reitera en la STS 14 de julio de 2020 Recurso: 5002/2017 'Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55). Asimismo, como dijimos en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , para que exista asesoramiento no es requisito la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

La existencia de asesoramiento conlleva aún más el deber de información, máxime cuando al suscribirse el estructurado (9-5-2008) ya estaba vigente la normativa MiFID, el art. 79 bis. 6 LMV, en la redacción entonces vigente, en cuya virtud: 'Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente', es decir, se hacía preciso la realización del test de idoneidad, que suma al test de conveniencia (conocimientos y experiencia) un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

En todo caso, en el supuesto de que la entidad bancaria se hubiera limitado a prestar servicios de ejecución y transmisión de órdenes de inversión, sin asesoramiento, el art. 79 bis 7 LMV, en la redacción entonces vigente, y con base al mismo, cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Bien entendido que el test de conveniencia en cuestión deberá realizarse de forma válida y eficaz.

De igual modo, el RD 217/2008, de 15 de febrero, en su artículo 64 regula, con mayor detalle, este deber de información.

En definitiva, como señala la STS, Civil sección 1 del 21 de marzo de 2018 Recurso: 2671/2015 'Constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV), como en la pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación'.

No podrá obviarse el deber de información por haber realizado con anterioridad inversiones en otros productos financieros (documentos 7 a 13 de la contestación, folios 545 y ss.), pues como reitera la jurisprudencia STS 21 de noviembre de 2017 Recurso 1889/2015 ' La sentencia núm. 67/2017de 2 febrero formula doctrina que resulta adecuada al caso ahora enjuiciado, al decir que 'La Audiencia tampoco afirma que se hiciera un estudio previo del perfil inversor del cliente, o que se considerase si la inversión en participaciones preferentes era adecuada a dicho perfil. Y en cuanto al posible conocimiento previo del producto por parte del cliente, aparte de que se olvida que el deber de información compete a la entidad financiera y es un deber activo, no de mera disponibilidad, la contratación anterior de otro producto similar, sin que conste que en su momento se ofreciera al cliente información suficiente y adecuada, no permite descartar la existencia de error en el consentimiento', STS 02 de febrero de 2017 recurso 1784/2014 'contratación anterior de otro producto similar, sin que conste que en su momento se ofreciera al cliente información suficiente y adecuada, no permite descartar la existencia de error en el consentimiento'y STS 6 octubre 2016 Recurso: 2586/2014 'La sentencia recurrida obvia ese patente déficit informativo, conforme a las pautas legales exigibles, con el argumento de que la recurrente había adquirido con anterioridad productos semejantes y, por tanto, tenía experiencia inversora, que liberaba a la entidad financiera de su obligación de asesoramiento. Conclusión que no puede asumirse, porque el hecho de que la Sra. Encarnacion hubiera contratado anteriormente productos similares (que realmente no lo eran, pues se trataba de acciones que cotizaban en bolsa, deuda pública y fondos de inversión) no conlleva que tuviera experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco le fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las mencionadas sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril ,769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias antes reseñadas, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de que la recurrente hubiera realizado algunas inversiones previas, no la convierte en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se le diera una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de las participaciones preferentes sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que, la cliente ya la había recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de la recurrente'.

Con las premisas anteriores, hemos de examinar la información facilitada en el supuesto del presente recurso respecto del producto financiero suscrito.

Si nos centramos en la información verbal, la testifical de doña Apolonia nada nos aporta, pues aunque de su testimonio pueda derivarse que ofreció el producto como conveniente, recordando con precisión la comercialización y contratación pese al tiempo transcurrido, así como toda la información facilitada y su comprensión por el demandante, si esta información verbal no se encuentra respaldada por la documental correspondiente, tanto respecto de la información que debía facilitarse como respecto del perfil inversor y su adecuación de los bonos al mismo, no puede ser suficiente la testifical de la empleada del Banco, del así a STS 25 de febrero de 2016 recurso 2578/2013 ' En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia'y STS 9 de diciembre de 2015 recurso 1830/2012 ' En la sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015, esta Sala afirmaba que ' no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.

Del documento 15 de la contestación (folio 570), el precitado correo de 8 de mayo 2008, no puede ser suficiente para derivar que se le informó correctamente, por cuanto en el mismo se hace referencia a la ficha del producto Cancelable Banco Popular, sin que conste ni se acredite que el documento 14 de la contestación que se refiere a la citada ficha (folios 565 y ss.) se entregase al demandante; a su vez, el correo se refiere a la información que el día siguiente debe de dar al cliente la directora de la sucursal, empero, por las razones examinadas, no puede derivarse solo de su testimonio que la información efectivamente fue trasladada al cliente antes de la firma del contrato.

En cuanto a la documental, en primer lugar, no se acredita se realizase el test de idoneidad, al encontrarnos ante un supuesto de asesoramiento, y ni siquiera consta que se realizara el test de conveniencia, si la entidad se hubiera limitado a prestar servicios de ejecución y transmisión de las órdenes de adquisición, sin asesoramiento,preceptivos tras la normativa MiFID ( artículo 79 Bis LMV y RD 217/2008, de 15 de febrero), aplicables al presente supuesto.

De igual modo, por las razones ya examinadas, no puede entenderse como acreditado se efectuara una valoración del perfil del inversor con anterioridad a suscribir el estructurado, por las meras manifestaciones de la testigo.

La información ofrecida en la orden de compra y contrato (documentos 2 y 3 de la demanda, folios 30 y ss., sobre todo en su anexo) ha de entenderse insuficiente, aunque se hiciera constar que pudiera no haber devolución (folio 43 vuelto), al no constar información verbal aclaratoria o complementaria y sin haberse dado cumplimiento a la normativa MiFID, al no realizarse test alguno, ni de idoneidad ni de conveniencia. No puede entenderse como acreditado que el cliente tuviera el contrato con anterioridad a su firma.

En conclusión, tal y como se alega en el recurso se incumplió el deber de información, así como la normativa aplicable.

QUINTO.- Error como vicio del consentimiento

Con los presupuestos establecidos en el anterior fundamento, procede examinar si cabe apreciar la existencia de error como vicio en el consentimiento.

A tales efectos, hemos de traer a colación la STS 25 de febrero de 2016 recurso 2578/2013 ' B) Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión....4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras'. 5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

Si trasladamos esta doctrina al supuesto del presente recurso, si tenemos en cuenta lo desarrollado en los anteriores fundamentos, en cuanto a la ausencia de información precontractual, sin que sean suficientes los documentos entregados al suscribir el estructurado, y sin que se acrediten los conocimientos financieros del demandante (como después desarrollaremos), unido a la infracción de la normativa aplicable, la conclusión no puede ser otra que apreciar la existencia de error; pues hemos de reiterar la información dada no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que estaba vigente al suscribirse el estructurado, por lo que el incumplimiento comporta que el error sea esencial y excusable.

A tales efectos, la STS 21 de marzo de 2018 recurso 2671/2015 ' Para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros', STS 11 de abril de 2018 recurso 1011/2015 ' En el presente caso, ha resultado acreditado que la entidad financiera incumplió los deberes de información que resultaban exigibles a tenor de la naturaleza compleja de los productos financieros ofertados. Dicho déficit de información resulta determinante tanto para la apreciación del error vicio del consentimiento prestado, como para la excusabilidad del error sufrido por el cliente en la contratación de estos productos financieros. De forma que, contrariamente al criterio seguido por la sentencia recurrida, dicho déficit de información no queda suplido por la mera cualificación profesional del empresario, con un perfil muy alejado de lo que puede considerarse como un inversor experto con conocimientos en estos productos financieros, por el importe de la inversión realizada, por significativa que sea ésta y, en su caso, por la diligencia exigible al cliente que, por definición, no es el obligado a prestar dicha información que incumbe directamente a la entidad bancaria',y STS 20 de noviembre de 2017 recurso 1679/2015 'En conclusión, la ausencia de test previos que determinaran la idoneidad o conveniencia de que un inversor minorista contratara un producto complejo, unido a la falta de experiencia previa del inversor en productos de dicha naturaleza, junto con la complejidad de un producto como el bono estructurado, añadido a que la información previa fue insuficiente y la facilitada en la orden de compra no fue suministrada con la suficiente antelación, nos lleva a determinar la existencia de error excusable por parte del comprador del producto, lo que conlleva la nulidad el contrato, conforme a los arts. 1265 y 1266 del C. Civil , lo que provoca la estimación del recurso de casación'.

Como hemos desarrollado en anteriores fundamentos no puede excluirse el error por haber suscrito con anterioridad otros productos financieros de riesgo, máxime cuando no consta la información que se le ofreció al suscribirlos. O el que suscribiera pólizas de crédito que fueron renovadas, por cuanto hemos de tener en cuenta que todas las operaciones que se realizaron desde el año 2005 fueron con el asesoramiento de la directora de la Sucursal, e incluso con la asistencia del Director Provincial de Banca Personal.

Como se deriva de la jurisprudencia ya reseñada no puede derivarse el conocimiento por el demandante por ser administrador de una entidad mercantil Urfeco Proyectos (documento 2 de la contestación, folios 416 y ss.), sin relación alguna con los productos financieros, como se deriva de su objeto social (folio 417), o su condición de autónomo en el sector hotelero (documento 4 de la contestación, folios 444 y ss.). Pues incluso la jurisprudencia ha excluido este conocimiento aún cuando el administrador fuera economista, que no es el presente supuesto, así STS 9 de octubre de 2019 Recurso: 2189/2017 ' La circunstancia de que el legal representante de la actora sea economista y su director financiero, no significa que cuente con los conocimientos precisos para evaluar y tomar constancia del funcionamiento y riesgos de productos financieros complejos como los litigiosos, una cosa es llevar la administración de una sociedad mercantil, con divergente objeto social, dedicada a la industria fotovoltaica, y otra bien distinta que, por tal circunstancia, se le presuman dichos conocimientos especializados en productos financieros de riesgo como derivados'.

En conclusión, el motivo segundo del recurso ha de ser estimado, por lo que obviamos examinar si procede o no la indemnización de daños y perjuicios a los efectos del artículo 1101 CC. Por lo tanto, procede revocar la sentencia apelada, y en su lugar estimar la demanda con los efectos del artículo 1303 CC, es decir, las partes deberán restituirse recíprocamente las cosas objeto del contrato, por lo tanto, condenar a la demandada a pagar al actor la cantidad de 200.000 € más intereses legales desde el 9 de mayo de 2008, deduciendo a favor de la demandada la cantidad de 20.092,99 €, que le fueron abonados al demandante el 14 de mayo de 2013, más los intereses legales desde la citada fecha. En cuanto a los intereses a los efectos del artículo 576 LEC, al revocarse la sentencia, se devengarán desde la fecha de la presente resolución

SEXTO: Costas

Al estimarse la acción principal de la demanda, de conformidad al criterio de vencimiento del artículo 394.1 LEC, procede imponer las costas de primera instancia a la demandada.

Al estimarse el recurso, de conformidad al artículo 398.2 LEC, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por DON Severiano, representado por el Procurador DON ERNESTO GARCÍA-LOZANO MARTÍN, contra la sentencia dictada en fecha 16 de noviembre de 2017 y auto de 11 de enero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 61 en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 1286/2015, debemos REVOCAR las citadas resoluciones, y en su lugar ESTIMAR la demanda interpuesta DON Severiano, contra BANCO SANTANDER S.A, y acordar:

1.- Declarar la anulabilidad por error en el consentimiento de la orden de valores y contrato de 'producto estructurado autocancelable' de fecha 9 de mayo de 2008, con restitución recíproca de las prestaciones.

2.- Banco Santander SA deberá abonar al demandante la cantidad de 200.000 €, más intereses legales desde el 9 de mayo de 2008.

3.- DON Severiano deberá abonar a la demandada la cantidad de 20.092,99 €, más intereses legales desde el 14 de mayo de 2013.

4.- Los intereses del artículo 576 LEC se devengarán desde la fecha de la presente resolución.

5.- Condenando a la demandada al pago de las costas de primera instancia y sin hacer declaración sobre las causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid,con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274,que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0055-20' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.