Sentencia CIVIL Nº 315/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 318/2021 de 26 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN SEXTA ALICANTE

NIG: 03014-42-1-2019-0022732

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN)

Nº

000318/2021-

-

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001945/2019

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALICANTE

Apelante/s:BANKIA S.A.

Procurador/es: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ

Letrado/s: ANA ISABEL FERNANDEZ GARCIA

Apelado/s: Eufrasia

Procurador/es : ANTONIO SASTRE QUIROS

Letrado/s: LETICIA DE LA HOZ CALVO

Rollo de apelación nº 318/2021.-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALICANTE.

Procedimiento Juicio Ordinario 1945/2019.

SENTENCIA Nº 315/2021

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.JOSE MARÍA RIVES SEVA

Magistradas

Dª.MARIA DOLORES LÓPEZ GARRE Dª.ENCARNACIÓN CATURLA JUAN

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En ALICANTE, a veintiseis de noviembre de dos mil veintiuno.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por

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los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 318/2021 los autos de Juicio Ordinario 1945/2019 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALICANTE en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada BANKIA S.A. que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representada por el Procurador DON JOSE CECILIO CASTILLO GONZÁLEZ y defendida por la Letrada DOÑA ANA ISABEL FERNÁNDEZ GARCÍA y siendo apelada la parte demandante Eufrasia representada por el Procurador DON ANTONIO SASTRE QUIRÓS y defendida por la Letrada DOÑA LETICIA DE LA HOZ CALVO.

Antecedentes

Primero.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALICANTE y en los

autos de Juicio Juicio Ordinario 1945/2019 en fecha 10 de febrero de 2021 se dictó la sentencia nº 4-21 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'QUE ESTIMANDO la demandainterpuesta por DÑA. Eufrasia contra BANKIA SA debo:1.-DECLARAR Y DECLARO la

nulidad del contrato de Tarjeta de crédito de pago aplazado Flexible, nº NUM000suscrito entre las partes el 13/06/06, así como todas las modificaciones y novaciones posteriores, por aplicación de la Ley de 23/07/1908 de represiónde la usura, declarando la obligación de la actora de entregar tan solo la suma recibida2.- CONDENAR Y CONDENO a la demandada, y si estuviera ya abonada la suma recibida por la demandante, al reintegro de la cantidad que resulte de la diferencia entre las cantidades abonadas de modo global por la parte actoray el capital dispuesto por éstaY todo ello con imposición de las costas ocasionadas a la parte demandada.'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones

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seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 318/2021.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 25 de noviembre de 2021 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña ENCARNACIÓN CATURLA JUAN.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia estima la acción principal ejercitada en la demanda y declara la nulidad del contrato de tarjeta suscrito entre las partes el 13 de junio de 2006, así como todas las modificaciones y novaciones posteriores por aplicación de la Ley de represión de la usura, con los efectos que se recogen en el fallo de dicha resolución, y ello al entender que para determinar si el tipo de interés aplicado es o no notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado, a los efectos de determinar si es usurario, tratándose de un contrato de tarjeta suscrito con anterioridad al 2010, se debe acudir a los tipos de interés fijados para los Contratos de Créditos al Consumo, que se encontraban en esas fechas entre el 8,84 € y el 9,41 %, considerando por tanto el pactado en el contrato (15%-18%) usurario.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la entidad demandada Bankia S.A., que funda su recurso en vulneración de la jurisprudencia y concretamente de la STSnº 149/20, de 4 de marzo, en cuanto que entiende tratándose de un contrato de tarjeta de crédito, el índice de referencia que debe servir de base al juicio comparativo de usura es el tipo medio de intereses de tarjetas de crédito y no el de prestamos al consumo. Considera que el hecho de que en el presente caso el contrato fuese anterior a la publicación por el Banco de España de las estadísticas oficiales sobre los tipos de intereses de contratos de tarjeta, no determina que se deban de utilizar como término comparativo los intereses de los préstamos de consumo, pues según la jurisprudencia, se debe de hacer con el tipo medio de la misma categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada, o en todo caso, como hacen diversas Audiencias Provinciales, multiplicando por dos el tipo medio de los contratos de crédito al consumo.

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Considerando por otra parte, que la parte actora no ha acreditado cuando le incumbe la carga de la prueba, cual era el interés normal del dinero para la concreta operación crediticia cuya nulidad se pretende. Entendiendo en definitiva que, en este caso, el tipo de interés pactado no es usurario. Interesando la íntegra desestimación de la demanda.

Recurso al que se opone la parte demandante, al entender que, tratándose de contratos celebrados con anterioridad a junio de 2010, el criterio seguido por numerosas resoluciones de Audiencias Provinciales que cita, es utilizar como tipo de referencia el de los Créditos al Consumo como efectúa la juzgadora de instancia. En todo caso, considera que de estimarse el recurso, se deberá entrar a conocer de las acciones de nulidad de las cláusulas contractuales nº 14 y nº 17 interesadas con carácter subsidiario, interesando su estimación.

Segundo.-Al respecto de la cuestión relativa a cual es el tipo de interés de referencia que debe tomarse como 'interés normal del dinero' en el tipo de operación crediticia que nos ocupa, recoge el fundamento de derecho cuarto de la STS del Pleno de la Sala Primera nº 149/20, de 4 de marzo, que: ' Decisión del tribunal (II): la referencia del 'interés normal del dinero' que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero. 1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como 'interés normal del dinero' para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

(...)

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3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como 'interés normal del dinero'. Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

4.- En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia 5.- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese 'interés normal del dinero' resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados'.

En consecuencia, esta pretensión de la parte apelante debe ser estimada, procediendo en el siguiente fundamento jurídico a extraer de la misma las consecuencias jurídicas oportunas.

Cuestión distinta es si el tipo de interés remuneratorio pactado en el contrato es usurario. Al respecto la referida Sentencia recoge en su fundamento de derecho quinto, que: 'Decisión del tribunal (III): la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

1.- Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, en el caso objeto de este recurso, la demandante únicamente ejercitó la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter usurario.

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2.- El extremo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908, de Represión de la Usura , que resulta relevante para la cuestión objeto de este recurso establece: 'Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso [...]'.

3.- A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés 'notablemente superior al normal del dinero' y 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'. Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos.

4.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia consideró que, teniendo en cuenta que el interés medio de los créditos al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito y revolving era algo superior al 20%, el interés aplicado por Wizink al crédito mediante tarjeta revolving concedido a la demandante, que era del 26,82% (que se había incrementado hasta un porcentaje superior en el momento de interposición de la demanda), había de considerarse usurario por ser notablemente superior al interés normal del dinero.

5.- En el caso objeto de nuestra anterior sentencia, la diferencia entre el índice tomado como referencia en concepto de 'interés normal del dinero' y el tipo de interés remuneratorio del crédito revolving objeto de la demanda era mayor que la existente en la operación de crédito objeto de este recurso. Sin embargo, también en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.

6.- El tipo medio del que, en calidad de 'interés normal del dinero', se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de 'interés normal del dinero', menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una

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operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

7.- Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de 'interés normal del dinero' y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como 'notablemente superior' a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor 'cautivo', y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

9.- Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.

10.- Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como 'interés normal del dinero' de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito.'

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En la referida sentencia se analizaba un supuesto de contrato de tarjeta de pago aplazado o revolving suscrita con posterioridad a la publicación de las estadísticas de tipos medios de referencia para estas operaciones por el Banco de España. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, el contrato cuya nulidad se interesa se celebró con fecha 13 de junio de 2006, fecha en la que el Banco de España no había publicado todavía estadísticas oficiales sobre tipos medios de interés de tarjetas de crédito, sino que solo se incluían las referencias a los tipos de interés medios de los créditos al consumo.

Dentro de los criterios establecidos por las secciones civiles de la Audiencia Provincial de Alicante para la Unificación de Criterios y Coordinación de prácticas procesales de noviembre de 2019, en relación con este tipo de contratos, se aprobó lo siguiente:

'La entidad financiera alega la imposibilidad de calificar el interés como 'notablemente superior al normal del dinero' porque debe compararse con el 'tipo medio aplicable a las tarjetas de crédito de pago aplazado' que figura como operación financiera independiente en los boletines estadísticos del Banco de España, distinto del 'tipo de interés medio de los préstamos y créditos al consumo'

En el caso de que la financiación instrumentalizada a través de la tarjeta de crédito de pago aplazado no difiera de la apertura de crédito destinada a financiar operaciones de consumo porque su carga es similar en ambos casos al pagar intereses sobre el saldo del capital dispuesto por parte de su titular que se arrastra durante un largo periodo de tiempo, hemos de atender a la realidad de la operación financiera concreta sin que puedan dar lugar a confusión las calificaciones de los boletines estadísticos.

Pueden ser distintas la forma de operar de la apertura de crédito y de una tarjeta de crédito, pero su carga financiera es muy similar: se pagan intereses periódicamente según el saldo de las cantidades dispuestas por el acreditado. No puede entenderse que la carga financiera cuando se opera mediante una tarjeta de crédito destinada a financiar actos de consumo de su titular sea superior a cuando se opera con un crédito destinado a financiar operaciones de consumo del acreditado.

No resultaría comprensible declarar que un tipo de interés superior al 20% no es usurario cuando se opera con tarjetas de crédito y; por el contrario, sí es usurario para un crédito al consumo, encontrándonos en ambas formas de operar ante una situación semejante: pago de intereses sobre saldos deudores arrastrados y prolongados en el tiempo.

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La consecuencia es que el tipo medio de interés a considerar es el propio de los préstamos y créditos al consumo, por lo que, si el aplicado a la tarjeta litigiosa excede en más del doble, habrá que concluir que el préstamo es usurario porque el interés pactado es notablemente superior al interés del dinero y manifiesta desproporcionado con las circunstancias del caso.'

Aplicando al presente caso, lo expuesto, entendemos que tanto el interés remuneratorio pactado al tiempo de la suscripción del 15% anual (16,08 TAE), y que al tiempo de suscribirse el contrato (junio de 2006), la tasa media ponderada de los créditos al consumo, oscilaron entre el 8,84% y el 9,41% de diciembre; el interés remuneratorio pactado no supera el doble de este interés medio, por lo que debe rechazarse su carácter usurario, lo que determina la revocación de la sentencia dictada en la instancia.

Criterio este mantenido igualmente por la Sección 9ª de esta Audiencia en sentencia nº 3/21 de 15 de enero y nº 194/21 de 6 de mayo. Y como también se recoge en la misma, con referencia a la sentencia de la misma sección, nº 161/20, de 15 de mayo: 'Es más, aunque acudiésemos a los tipos de intereses aplicados para tarjetas de crédito y revolving, observamos que, según las tablas del Banco de España, efectivamente el interés medio ronda el 20% (como dice la STS antes citada), cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de interés normal del dinero, menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura'. Y en el caso que nos ocupa el interés pactado no alcanza en ningún caso ese 20%.

En todo caso, y como señala la Sección 8ª de esta Audiencia en Sentencia nº 1488/20 de 30 de diciembre de 2020, en un supuesto de contrato suscrito con anterioridad a la publicación por el Banco de España de los tipos de interés para contratos de tarjeta de crédito, que ' En el presente caso, el contrato se suscribió en enero de 1997, fecha en la que los Boletines Estadísticos del Banco de España publicaban información sobre el tipo de interés medio de los préstamos y créditos al consumo pero no se informaba sobre el tipo medio aplicable a las tarjetas de crédito de pago aplazado.

Consecuencia de ello y de la doctrina jurisprudencial expuesta es que el tipo medio de interés a considerar, en aquella fecha, no podía ser el propio del 'crédito al consumo', por lo que en ausencia de estadísticas oficiales que informen de un tipo medio

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ponderado para las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito, debemos acudir a ese 20% que toma como referencia el Alto Tribunal.'

Y en el presente caso, como se ha dicho el interés aplicado no supera el citado 20% por lo que, tampoco aplicando tal criterio, podría ser calificado de usurario.

Tercero.-Desestimada la acción principal planteada en la demanda rectora del presente procedimiento, se hace necesario, conocer de la pretensión subsidiaria, esto es de la pretendida nulidad de las cláusulas 14ª relativa a la modificación unilateral y la cláusula 17ª referida a la comisión por reclamación de cuotas impagadas,con los efectos inherentes a tal declaración.

Por lo que respecta a la cláusula 14ª del contrato relativa a la modificación unilateral del contrato; es cierto que la citada cláusula reconoce expresamente esta facultad a la entidad demandada, en particular respecto del derecho a modificar el tipo de interés nominal establecido en las condiciones particulares, la periodicidad en la fecha de liquidación y las comisiones aplicables; pero también es cierto que dicha cláusula prevé en su apartado primero que cualquier modificación requerirá el previo aviso al titular, que dispondrá de un plazo de quince días naturales a partir de la fecha de comunicación para resolver el contrato mediante notificación dirigida a la entidad; entendiéndose que en el caso de transcurrir el plazo sin haber manifestado nada a la entidad, ello implicará su plena aceptación de las nuevas condiciones.de tal modo que se entiende que acepta la modificación si no se opone.

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 señalaba que ' 1.- Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 ,

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822/2012, de 18 de enero de 2013,221/2013, de 11 de abril, 638/2013, de 18 de noviembrey333/2014, de 30 de junio...

El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio, consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo

10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, declara, y la de 26 de febrero de 2015, asuntoC-143/13, ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013 (...), que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013 de 9 de mayo, en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, ' conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la

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asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del

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equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

El artículo 85.3 del TRLGDCU, declara en todo caso abusivas las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato, y contempla de forma específica los contratos referidos a servicios financieros, para los que deja a salvo aquellas cláusulas en las que el empresario se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con tales servicios, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos una razón válida de su conducta (enumerados en las Circulares 5/1994 y 7/1999 del Banco de España, ahora recogidos en el artículo 27 de la Orden EHA/2899/2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios); a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna.

la Ley 7/1995, de crédito al consumo (LCC, hoy sustituida por la Ley 16/2011, de contratos de crédito al consumo), atendiendo a la legislación comunitaria, contempla la posibilidad de variación unilateral en determinadas circunstancias de los contratos financieros de consumo por parte de la entidad de crédito ( Directiva 93/13/CEE), preveía en su art. 8 la modificación del coste total del crédito en perjuicio del prestatario siempre que así se hubiera previsto en el contrato y que se respetasen una serie de exigencias, entre ellas la de que se identificase el índice de referencia utilizado para determinar el nuevo coste y en su caso el diferencial, así como que se precisara el procedimiento a seguir para la variación.

En el presente caso no es objeto de debate que la demandante ostenta la condición de consumidora y que nos encontramos ante un contrato de adhesión en el que las cláusulas no han sido negociadas individualmente, ni consta efectivamente notificada a la parte, por lo que la cláusula debe ser calificada de abusiva y nula.

En cualquier caso, las modificaciones efectuadas por la entidad financiera respecto a la variación del tipo de interés, no consta que se hayan adaptado al índice legal, ni se

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esgrimen razones objetivas que justifiquen dicha decisión unilateral que afecta a un elemento esencial del contrato.

Siendo considerada dicha cláusula como abusiva, entre otras por la SAP de Cantabria de 14 de septiembre de 2021; SAP de Valencia de 12 de mayo de 2021; SAP de Asturias de 23 de septiembre de 2020.

Cuarto.- En cuanto a la cláusula 17ª del contrato (punto 2.3), relativa a las comisiones por reclamación de cuotas impagadas, además de lo ya indicado, procede señalar que la STS de 16 de octubre de 2019, considera abusiva la cláusula relativa al cobro de comisión de reclamación por posiciones deudoras, sobre la base de ' 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones;

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(iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).'

Esta sentencia argumenta la abusividad de la cláusula en cuestión, con referencia a la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss) ha establecido, respecto de los gastos que puede conllevar un contrato de préstamo, que el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen. A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva. Y entendemos que así ocurre en el caso que nos ocupa. Por último, entiende que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal, porque ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLGDCU, según declaró la sentencia 530/2016, de 13 septiembre. Aunque se aceptara a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción.

Por tanto, la cláusula es nula por abusiva.

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Quinto.- En cuanto a los efectos de la nulidad de las referidas cláusulas, interesa la parte demandante que se proceda al recalculo del cuadro de amortización prescindiendo de las modificaciones unilaterales realizadas por el Banco, con el reintegro de las cantidades percibidas en exceso, por ambos conceptos, cantidades que entiende deberán ser incrementadas con el interés del contrato, de conformidad con artículo 13 de Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo. Este último precepto dispone que ' 1. Todo cobro indebido derivado de un crédito al consumo producirá inmediatamente el interés legal. Si el interés contractual fuese superior al legal, devengará inmediatamente el primero. 2. Si el cobro indebido se hubiera producido por malicia o negligencia del empresario, el consumidor tendrá el derecho a la indemnización de los daños y perjuicios causados, que en ningún caso será inferior al interés legal incrementado en cinco puntos, o el del contrato, si es superior al interés legal, incrementado a su vez en cinco puntos.'

Se alega por la parte demandada ahora apelante en su escrito de contestación que no eran admisibles, los referidos efectos, al no haber cuantificado la demandante la cantidad que se reclamaba con infracción de lo dispuesto en el art. 219 de la LEC. Sin embargo, entendemos que en el presente caso dicha alegación no puede merecer favorable acogida, en la medida en que no estamos ante una reclamación de cantidad, sino ante los efectos de la nulidad de una cláusula contractual conforme al art. 1303 del CC.

En cuanto a los intereses que se reclaman, es de señalar que la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo, fue derogada por la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo (Disposición derogatoria); no obstante la nueva ley recoge el mismo contenido si bien en su art. 25. Sin embargo, al entender de la Sala no resulta de aplicación en el presente caso el citado precepto, en la medida en que no estamos ante un cobro de lo indebido, sino ante los efectos derivados de la declaración de nulidad de alguna de las cláusulas de un contrato, por lo que consideramos que solo se devengarán los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1108 del CC.

Sexto.- De lo expuesto resultaría la desestimación de la acción principal planteada en la demanda y la estimación en parte de la pretensión subsidiaria planteada en la

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misma, lo que conlleva que no proceda hacer expresa imposición de las costas de la instancia a ninguna de las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.2 de la LEC.

Además entendemos, al igual que lo hace la SAP de Asturias de 23 de septiembre de 2020, en un caso similar al que nos ocupa, que realmente estaríamos ante una estimación parcial de la demanda, por lo que tampoco procedería la imposición de costas en la instancia, al señalar ' De lo anterior no se deduce, sin embargo, una estimación total de la demanda, sino sólo parcial, pues si bien es verdad que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido siguiendo un criterio bastante consolidado conforme al cual, y como principio general, la estimación de una petición alternativa o subsidiaria supone una estimación total de la demanda a los efectos de la imposición de costas, excepto en los casos en que la petición alternativa o subsidiaria sea formulada genéricamente y con total falta de concreción pretendiendo convertirse en un subterfugio para eludir la aplicación del criterio legal del vencimiento objetivo, en este caso, pese a haberse articulado de forma subsidiaria y en virtud de distintas causas de pedir, en realidad lo que existe es una acumulación cuantitativa, de suerte que para el caso de no estimarse lo más, es decir, la nulidad total del contrato, se pide lo menos, esto es, su nulidad parcial con relación a determinadas estipulaciones, por lo que, al rechazarse la primera y acogerse la segunda lo que se produce esencialmente es una estimación parcial, con la consecuencia de que no procede hacer imposición de las costas causadas en primera instancia al resultar de aplicación lo dispuesto por el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que tenga nada que ver con ello el principio de efectividad en la protección del consumidor frente al uso de cláusulas abusivas a que se refiere la STJUE de 16 de julio de 2020 cuando se estima su pretensión de nulidad pero no se acoge íntegramente la restitución de cantidades solicitada, pues en este caso la pretensión que se rechaza es la principal, que nada tiene que ver con el control de abusividad de las cláusulas, y la que se acoge es la subsidiaria que sí tiene que ver con dicho control pero sin establecer ninguna restricción sobre las cantidades que deben restituirse.'

Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes, al ser la presente resolución estimatoria del recurso.

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VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación. Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el

Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alicante, de fecha 10 de febrero de 2021, DEBEMOS REVOCARdicha resolución. Procede ESTIMAR EN PARTE la demanda planteada por la representación procesal de Dña. Eufrasia frente a Bankia S.A., DECLARANDO la nulidad:

1º de la cláusula 14ª referida a la modificación unilateral contenida en el contrato de tarjeta suscrito por los litigantes con fecha 13 de junio de 2006, así como de todas las modificaciones y novaciones posteriores de dicha cláusula del contrato, dejándola sin efecto y condenando a la demandada al reintegro de las cantidades cobradas en exceso previo recálculo del cuadro de amortización del préstamo prescindiendo de las modificaciones unilaterales realizadas por el banco, cantidades que deberán ser incrementadas con el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

2º de la cláusula 17ª referida a la a la comisión de reclamación de cuota impagada contenida en el contrato de tarjeta suscrito por los litigantes con fecha 13 de junio de 2006,así como de todas las modificaciones y novaciones posteriores de dicha cláusula del contrato a la eliminación de dicha cláusula del contrato, dejándola sin efecto y condenando a la demandada al reintegro de las cantidades cobradas en exceso previo recálculo del cuadro de amortización de préstamo prescindiendo de las modificaciones unilaterales realizadas por el banco, cantidades que deberán ser incrementadas con el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

Todo ello a determinar en ejecución de sentencia; sin hacer expresa imposición de costas procesales de ambas instancias.

Ordenando la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, punto 8º de la LOPJ.

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Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.

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