Sentencia CIVIL Nº 315/2022, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1259/2021 de 25 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva

Sección 2ª, Civil

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil núm. 1259/2021

Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Huelva

Autos de: Procedimiento Ordinario núm.1453/2019

Apelante: D. Constantino

Apelado: TALLERES AGRÍCOLAS HERMANOS RAMÍREZ S.L.

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S E N T E N C I A Nº 315

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO BERJANO ARENADO

MAGISTRADOS:

D. ENRIQUE ÁNGEL CLAVERO BARRANQUERO

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL (Ponente)

En Huelva, a veinticinco de mayo de dos mil veintidós

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. Andrés Bodega de Val, ha visto en grado de apelación el proceso ordinario nº 1453/2019 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la parte demandada y reconviniente D. Constantino siendo parte apelada la demandante TALLERES AGRÍCOLAS HERMANOS RAMÍREZ S.L.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 17 de junio de 2021 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' Que debo estimar y estimo la demanda formulada a instancia de TALLERES AGRÍCOLAS HERMANOS RAMIREZ S.L representado por el Procurador Sr. Ordóñez Soto contra Constantino representado por el Procurador Sr. Galván Rodríguez y, en consecuencia, condenar al demandado a abonar al demandante la cantidad de 105.510,17 euros que devengará el interés legal desde la interpelación judicial incrementado en dos puntos desde sentencia.

Se condena al demandado al pago de las costas causadas en la instancia.'

TERCERO.-La sentencia fue objeto de complemento por auto de 15 de julio de 2021

CUARTO.-Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, y dado el preceptivo traslado, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandada, que a su vez formuló reconvención, la sentencia que estima íntegramente la demanda y le condena al pago de 105.510,17 euros, más los intereses legales, y desestima igualmente de modo íntegro la reconvención, tal como se aclaró con el auto de complemento de 15 de julio de 2021.

Del contenido del recurso deducimos que la parte reitera la sustancia del alegato con el que se oponía al pago reclamado y que a su vez exigía el pago de la cantidad que se contenía en el suplico de su demanda reconvencional. Para dar una adecuada respuesta al recurso haremos un examen inicial del fundamento de la pretensión ejercitada, y de la forma en que liquidaba la parte demandante las relaciones derivadas del contrato que lo vincula con la demandada, así como del fundamento por la que esta parte se negaba al pago solicitando la desestimación de la demanda y a su vez exigía el pago de una cantidad que entiende le era debida

SEGUNDO.-En la demanda se partía de la existencia de un contrato en el que el demandado resulta ser la denominada contrata, quiere decirse el comitente de la obra que encarga a la parte actora, y esta parte es subcontratista. En la demanda se especificaba que, como es habitual en esta clase de ejecuciones de obra, por subcontrata parcial de algunos capítulos o partes de la misma, el contrato se apoya para la liquidación del precio en las diferentes mediciones y partidas del proyecto, con su adecuado desglose de conceptos, medición y precio por unidad, para obtener una cantidad total. La suma de las diferentes partidas y conceptos contratados ascendía, y así hay que entender el precio global contratado, a 674.436,85 euros. En la liquidación que se acompaña con la demanda se reclama una cantidad menor. Pero a su vez se añaden después algunas mejoras o añadidos que suponen un aumento de obra.

En esa reclamación que realiza la parte demandante se observa que la cuenta final procede de:

A) La factura NUM000 que, partiendo de la cantidad inicial fijado como precio para la totalidad de la obra según el desglose del anexo mencionado, 674.436,85 euros, descuenta, en primer lugar 152482,99 euros de obra no ejecutada. A continuación añade 10,449,60 euros, diferencia en la medición de partidas, y por la mejora consistente en realización de la estructura CCM otros 16.861,94 euros. Resta seguidamente los 502.070,21 euros ya pagados de las facturas emitidas anteriormente. Y resta finalmente el 5 % de retención en garantía, 27.463,27 euros.

Como resultado de esas operaciones, que son en definitiva la liquidación completa de la obra partiendo de las previas certificaciones y según su desarrollo, y teniendo en consideración la parte no realizada, la parte realizada en exceso y la nueva añadida como mejora, se alcanza un total de 19.731,92 euros.

B) La factura NUM001 se corresponde con horas de trabajo del gruísta, y con facturas emitidas por terceras empresas para facilitar esos medios de elevación y auxiliares, de tres distintas mercantiles, por un total de 102.426,74 euros.

C) Y la factura NUM002 es rectificativa, y por error en alguna determinación de concepto y cantidad, resta 44.111,76 euros.

Con la suma de los 19.731,92, los 102.426,74 y los 27,463,27, del 5 % de retención (que se pide una vez finalizado el plazo y sin que haya existido reclamación alguna por defectos de cumplimiento o por alguna otra causa que justifique la aplicación de esa retención al pago de los daños o imperfecciones advertidas), y restando los 44,111,76 de la factura rectificativa NUM002, se alcanza el total reclamado, 105.510,17 euros, a cuyo pago la sentencia condena a la parte apelante.

TERCERO.-El recurso debe desestimarse, acogiendo íntegramente los argumentos que en la oposición a la apelación aduce la parte demandante. Como ahora diremos, en la demanda ya se explicaba pormenorizadamente el contenido de las relaciones que ligan a las partes, el desarrollo de la obra, y la forma en que se ha calculado la cantidad que se reclama, resultado de reducir del precio inicial aquella parte de la obra que finalmente y por acuerdo de ambos litigantes no se había ejecutado, añadiendo las mejoras o aumentos no incluidos en el presupuesto, y las facturas por empleo de medios auxiliares que se aportaban, hasta fijar la cantidad pedida. La demanda hace una correcta y detallada exposición de los acontecimientos, y en particular la circunstancia de que se fueron librando las certificaciones de obra según las elaboraba y controlaba la dirección facultativa, siempre teniendo en consideración que la citada obra se realizaba para una empresa subcontratista del comitente principal, la sociedad Atlantic Copper, para la que se ejecutaba.

El recurso olvida no solo la prueba documental sino también las declaraciones, a las que hace alusión la sentencia y que también emplea en apoyo de su tesis la parte apelada.

A) En primer lugar, y siguiendo el orden de los motivos de recurso, a propósito de la determinación del precio de la obra y la particularidad de lanotaque se contiene en el contrato respecto al coste de los medios auxiliares o grúas necesarios para la realización del montaje, está claro, y así lo explicaba la parte demandante y se corresponde con la documentación y el desarrollo del contrato, que la cláusula cuarta,por remisión al anexoprimero,fijaba ese precio en 674.436,85 euros. Y del mismo contrato, leído en su conjunto, se deduce que si hay parte de la obra que no se ejecuta no debe ser cobrada. Y así se ha hecho porque, tal como claramente exponía la demanda y vuelve a reiterarse en la oposición a la apelación, se descontaron 152.483 euros, cantidad que se correspondía precisamente con poco más del 20% de la obra, que finalmente no se realizó; pero no por falta de voluntad de la demandante sino por acuerdo o aceptación de ambas. Ya podemos decir que la circunstancia de que el contrato contenga la expresión ' llave en mano'no justifica ni el cobro de un precio mayor que el que se corresponda con el volumen total de la obra realizada, ni que su aumento por mejoras o realización de elementos que no vienen comprendidos en la medición y el detalle de sus partidas deba ser realizado por el mismo precio. La buena fe que debe presidir un contrato de esta naturaleza, la práctica general y la misma actitud de las partes en su ejecución ponen de manifiesto esta circunstancia. Como bien dice la parte apelada, los medios de interpretación de un contrato no son los literales, y menos aún de un elemento aislado y sacado de contexto. No existe la costumbre que deba ser empelada para interpretar o integrar el contrato, o al menos no la entendemos nosotros probada por la mera alusión que la peritación de la parte demandada hace a propósito de ciertos extremos cuestionados. Además de lo que luego razonaremos sobre el contenido de esa peritación, no es necesario acudir a elementos externos de interpretación cuando de otros se deduce claramente cuál fue la voluntad común de las partes. Y uno de ellos y muy relevante es precisamente el pago de las facturas, tal como se venían emitiendo según el desarrollo de la obra. La mera referencia genérica a los correos electrónicos que se cruzaban, que tienen más bien que ver, según parece, con detalles y correcciones necesarias, como es habitual en cualquier obra de cierta complejidad, no es suficiente para entender que el pago se hacía únicamente de modo provisional y con el fin de no paralizar la ejecución de una obra que debía terminarse en determinado plazo (a lo que luego aludiremos), es insuficiente para entender el contrato en el modo que pretende la recurrente. Y no ayuda a esa interpretación la cuantificación que realiza la apelante, que también luego examinaremos, de los pretendidos perjuicios derivados de una mala ejecución, o de la forma en que pretende que se han incluido en las certificaciones, o en el desglose de los conceptos a que hemos hecho referencia respecto a las facturas libradas, algún exceso y la razón del mismo. La parte demandante ha explicado con lógica y precisión por qué ha cuantificado el coste de su servicio o actividad en la forma en que lo ha hecho, y cómo se alcanza la cantidad finalmente liquidada, a diferencia de la parte demandada.

B) La interpretación que defiende la recurrente, a propósito de que la cláusula o aclaración del contrato, la notaque se recoge en su parte final, según la cual debían ser por cuenta de la contrata, es decir de la parte demandada, los medios auxiliares de elevación o grúas, en ningún caso permite concluir que esa referencia sea exclusivamente aplicable a la grúa-torre, y que todos los demás debía ser a cargo de la parte demandante. Explicaba esta parte, la actora, con absoluta claridad, y lo reitera en la oposición al recurso, que tales medios y costes vienen específicamente a cargo de la parte contraria. Luego si la demandada no hizo lo necesario para poner a disposición del ejecutante de la obra esos medios, y está hubo de contratarlos por sí misma, resulta perfectamente acomodado a la norma y al contrato que le compense ahora por el coste de tales medios, en la forma que recoge la factura NUM001. Y no hay aportación tardía de facturas, ya que con la principal NUM001 ya se reflejan sus referencias, y solo un alegato contrario en contestación y reconvención determina su conveniente exhibición, que tampoco es la prueba única de la existencia del servicio dado y de su coste. El tipo de obra a realizar y la necesidad de contar con tales elementos es precisamente lo que justificaba la referencia de la notafinal del contrato, y la necesidad de que la contratista aportara tales medios y se hiciera cargo de su coste; la demandante no cuenta con ellos y su especialidad o su compromiso según lo pactado, es la elaboración de los perfiles y su colocación. Así se entiende que estaba previsto y era conocido de las partes que habrían de contratarse tales servicios y asumir ese gasto.

CUARTO.-Respecto al plazo y al eventual retraso, dos argumentos son suficientes para rechazar este motivo de recurso. El primero que, efectivamente, no hay certeza alguna de que los 6 meses que se fijaban para inicio de la obra deban contarse desde el mes de junio de 2017, ni tampoco que exista en realidad un retraso relevante. Con independencia de que la parte demandante comenzara con los preparativos en sus propios talleres en cierta fecha, en todo caso si se pretende que ese plazo es de importancia para la aplicación de las cláusulas de penalización, lo necesario es formalizar una fecha precisa a partir de la cual hacer su cómputo. Y además de que en el mismo contrato se preveían posibles causas de retraso, naturales y que no suponen un incumplimiento imputable a la parte ya que no dependen de ella, es que además, tal como alega la parte en su oposición a la apelación, tanto la comitente de la obra, Atlantic Copper como la contratista principal, satisficieron el precio sin merma alguna por retraso.

Y desde luego lo más relevante es que no se ha hecho petición alguna de cuantificación de la indemnización que pudiera corresponder por el retraso, con lo que es imposible condenar a un pago por ese pretendido incumplimiento parcial. Luego expondremos la forma en que se hace ejercicio de la excepción de contrato parcialmente incumplido.

QUINTO.-En el motivo tercerovuelve a insistirse en la importancia de la mención 'llave en mano'como si está fuera definitoria de la causa y el contenido de un contrato que, a nuestro parecer, se acomoda mal a esa mención, más pensada probablemente para la promoción y venta de viviendas sobre plano que difícilmente pueden experimentar cambios sensibles. Como ya hemos dicho, no se corresponde con el contenido y la lectura de todo su clausulado, ni con el comportamiento de las partes durante la ejecución de la obra y tras su finalización, la propuesta interpretativa de la recurrente. Ni esa simple mención justifica el impago de los costes por los medios auxiliares de elevación, que estaban claramente definidos en el contrato como partida a cargo de la parte demandada, ni permiten tampoco la liquidación que esta parte pretende. Esa referencia únicamente sirve para considerar inalterables los diferentes precios por unidad de medida que se fijan en el anexo, que no pueden variar; pero si podrán influir en los supuestos en los que se produzca un aumento o disminución de la obra o de alguna partida especifica. Así ocurre en este caso en las que hay dos mediciones distintas según los peritos, pero sustancialmente iguales, tal como luego explicaremos, y en que se realiza una obra nueva distinta en contenido y calidad que por supuesto debe ser cobrar aparte. Por esta misma razón se descuenta la obra no ejecutada.

Y reitera la apelante en este motivo de recurso que se excluya de la factura del empleo de grúas o medios auxiliares de elevación, factura NUM001, las horas de trabajo del gruísta (serían 28.330 euros más el 21% de IVA), ya que, según su versión o interpretación del contrato, los gastos de personal venían a cargo de la parte actora. Pero como es evidente esos gastos de personal son los propios de la ejecución de la obra contratada, no aquella que viene excluida y a cargo del contratista. Si los medios auxiliares de elevación, grúas y demás elementos que puedan calificarse así, son a cargo de la parte demandada, lo son en todo su contenido. El argumento según el cual si eran a cargo de ésta no debió contratarlos la parte contraria ni por ello puede después reclamar su importe, roza la mala fe; es incoherente pretender que estaban a cargo de la demandante y negar por tanto su pago, y alegar además que, como estaban a cargo de uno mismo, el incumplimiento de su propio deber de contratar el uso de esos medios y ponerlos a disposición de quién ejecuta la obra, debe conllevar que sea el contrario, que habría suplido esa omisión, hacer frente a las consecuencias y pagar a su costa definitivamente el servicio de terceros. Y en cuanto a la acreditación del pago realizado a esas empresas, están desglosadas en la factura que emite la demandante el número de referencia de las facturas de tales mercantiles; de hecho se aclaraba que las que tenían fecha de 2017 ya habían sido pagadas e incluso algunas de 2018, y las otras estaban pendientes de pago y contabilización. Pero en todo caso, y además de la prueba personal que ratifica su certeza, es que no se ha negado con contundencia que se realizaron esas actividades auxiliares, ni cuál es su coste, por lo que o se habían pagado ya por la demandante y está estaba repitiendo lo ya pagado, o lo debía a tales empresas y por lo tanto precisa de la cantidad para atender a esa deuda. La causa de la reclamación es idéntica. La negativa formal a aceptar otras pruebas añadidas de esos conceptos es rechazable, como ya hemos expresado, y no evita dar por probada su existencia por examen conjunto de la prueba.

SEXTO.-En el motivo cuartorazona que debe entenderse como un defecto de obra, y justificar por tanto la reconvención, lo que denomina un cargo indebido por mermas. En la oposición a la apelación, y en la demanda, se explica con perfecta claridad qué significan las mermasy por qué razón se incluya en el apartado 1.1 del anexo. Las vigas o perfiles metálicos de la estructura que deben colocarse a medida, tienen un tamaño estándar de fábrica, que debe ser cortado para acoplarlo a los planos y medidas del proyecto; y esos restos del corte son las mermasque después son inútiles. Se entiende que como el precio de la compra de la viga o perfil tiene en cuenta todo su tamaño, la medición del proyecto real, (el pesaje de los perfiles colocados) será siempre menor que el peso total de metal o de vigas y perfiles adquirido para su colocación. Por esa razón la medición exacta por kilos netos montados y cortados, que coincide aproximadamente en las dos peritaciones, no alcanza los 300.000 kg. (la partida 1.1 del Capítulo Primero del presupuesto anexoque sirve de referencia para fijar el precio global del contrato de recoge 306.000 kg de perfiles colocados) sino unos 260.000; esos 40.000 kg. De diferencia son la mermade los perfiles cortados y colocados respecto a los adquiridos, las partes no aprovechables, y tienen un precio dado en el presupuesto y en el contrato. Ese es el cobrado y cuantificado, según la cuenta presentada por la parte demandante.

Los correos electrónicos cruzados no son acreditativos de la existencia de retrasos o defectos relevantes. el último de 28 de abril de 2018 pone de manifiesto, brevemente y sin especiales detalles, antes de celebrar cierta reunión, que la liquidación que presenta la parte demandante no es conforme, porno ajustarse a lo realmente ejecutado y por haber tenido que sufragar la ahora apelante alguna clase de obra con medios propios;pero se acompaña únicamente la misma liquidación que luego recoge la demanda y una hoja con las diferentes partidas o elementos pesados hasta un total de 261.302,215 kg. Se entiende que con esta es con la que se ha calculado después el precio. Todo ello sería coherente con el informe del señor Patricio, aportado con la demanda, que además de explicar con profusión el desarrollo de este tipo de obras, su control facultativo con la expedición de los certificados, y la posible influencia que pueden tener otros elementos o participes de instalaciones del mismo proyecto en el tiempo de su conclusión, aclara lo relativo a los precios medios y a la partida de mermas,que venía específicamente incluida como de pago aparte. Según su parecer se tuvo en cuenta para alcanzar el precio total correctamente liquidado. Explica además con abundancia de argumentos los tiempos medios de pintura y secado, y otros aspectos de la obra realizada que han sido correctamente valorados por la sentencia recurrida.

Y los correos anteriores, del año 2017, tampoco son prueba de la versión de la recurrente. En el de agosto, día 18, se hace referencia a la necesaria remisión de ciertos documentos para el inicio de los trabajos fuera del taller de la demandante. El 6 de septiembre de 2017 se entiende que se da respuesta de conformidad. Y el día 14 de septiembre, la parte demandada entiende que es insuficiente la justificación y que se acumula un retraso de 5 semanas, pero no se vuelve a mencionar retraso alguno, ni sus consecuencias. En el de 18 de octubre se solicitan una serie de correcciones pero también hay una respuesta adecuada, e incluso una aclaración sobre el número de soldadores que van a participar en la tarea, con envío de diferentes documentos y archivos, incluso el resultado de algunas radiografías para la calidad interna de las soldaduras. En esos mensajes no hay referencia alguna a perjuicios derivados de un pretendido retraso, o de deficiencias en el remate de los trabajos. . En un bloque documental distinto se aportan diferentes mensajes y comunicaciones que en realidad no son más que señal de las necesarias correcciones e instrucciones necesarias para dar remate a un proyecto que, más allá de planos, mediciones y programa inicial, necesita después una necesaria adaptación a las circunstancias reales de su materialización, y a la concurrencia de otras empresas que deben también participar en su remate. Ninguno de esos elementos sirve para entender que ha sido erróneamente calcula la cantidad que reclama la parte actora.

SÉPTIMO.-En el fundamento quintode recurso se dice que la estructura CCM, que la actora ejecutó y que factura aparte de lo acordado en el contrato principal, venía incluida en el precio, y no constituye una modificación de lo pactado, ni un aumento de la obra. Sin embargo la parte demandante ya explicaba que esa estructura no venía incluida en el presupuesto, y efectivamente no aparece claramente desglosada en él, sino que se solicitó su realización entre enero y febrero de 2018, es decir meses después de iniciarse la obra principal contratada. No es cierto pues que viniera incluida, ni que la única modificación que se considera por la parte apelante fuera la de su transformación a fija, y no desmontable; por el contrario, todo apunta a que es un verdadero aumento de obra, no derivado de una medición diferente de las partidas desglosadas en el anexodel contrato, y con su propio precio. No coincide con ninguno de los capítulos o partidas y la parte apelante no aclara ni detalla exactamente en cuál debería entenderse comprendida o cuál habría sido sustituida por ella.

OCTAVO.-Examinaremos ahora la peritación en la que se apoya en buena medida el alegato de la recurrente, la de su propio perito Sr. Roque. Aparte de que la mayor parte de sus reflexiones se refieren más bien a la interpretación de correos electrónicos, de costumbres que pueden servir como interpretación del contrato y de otros elementos que son extraños a la cualificación profesional de quien emite el informe, introduciéndose precisamente en la tarea que corresponde al Tribunal de examinar los diferentes elementos de juicio para alcanzar alguna conclusión sólida sobre el contenido del negocio jurídico, creemos que en sus diferentes apartados hace consideraciones de escaso peso y que no compartimos, por lo que ahora resumiremos.

a) En su primer apartado hace un examen de ciertos correos y mensajes a propósito del desarrollo temporal de la obra. Añade como novedoso una copia recortada del planningtemporal elaborado en el año 2018, y de él deduce que existió alguna clase de retraso relevante. Consideraciones que ya hemos descartado como motivo para oponerse a la liquidación de la demandante, por razones que poco tienen que ver con la ingeniería. Se hace referencia a la falta de conformidad de ciertos ensayos, a lo que también nosotros nos hemos referido, y se indica que hubo de atenderse a ciertos pagos por parte de la entidad Servintegral, contratista a su vez de la apelante, por importe de 1.440,87 euros y 235,53 euros, que desde luego por su monto, no se entiende cómo pueden ser representativos de alguna clase de incumplimiento relevante. Se mencionan también pagos realizados por la comitente principal de la obra, la dueña de la instalación Atlantic Copper, de importante cuantía, pero que ni se detallan ni se acreditan.

b) En el segundo, se hace una referencia a la medición del peso de la estructura instalada y que se fija en 252.186,61 kg., una diferencia de unos 10.000 kg. con la que proponía la parte contraria, aunque la propia apelada indica que el perito reconoció en juicio que no había hecho sino un examen de planos, es decir una medición abstracta o formal. No tenemos motivos para dar por mejor ese cálculo que el que realiza la parte actora en su liquidación.

c) En el apartado tercero vuelca consideraciones sobre las pretendidas costumbres que existen respecto a la interpretación de lo que se denomina cláusula 'llave en mano', una tarea que, como decimos, excede del contenido propio de un dictamen técnico elaborado por un perito de esa cualificación, y que nosotros ya hemos ponderado y descartado.

d) En el cuarto refleja ciertas discrepancias respecto a la calidad del trabajo realizado, y en el quinto a propósito de la fecha de inicio de los trabajos, con aportación de la fotografía de una factura librada el 17 de mayo de 2017 por la propia demandante por materiales de anclaje, por 4.815 euros; eso le sirve para entender que ha habido algún retraso de relevancia para la aplicación de las penalizaciones. Pero como ya hemos aclarado, no hay solicitud de indemnización alguna por semejante retraso, y por lo tanto tanto lo que se razona en el dictamen es inútil para resolver la controversia.

e) En el sexto se dan detalles sobre la contratación por parte del apelante de la grúa-torre, con copia de la factura y del contrato incluso, cosa irrelevante porque era su cargo; eso no sirve de prueba para entender que era la única que debía ser sufragada por quien encarga el dictamen.

f) En el apartado séptimo se examina el contrato, y en particular la cláusula 4 en su párrafo segundo, que contiene los diferentes detalles que se recogen como elementos incluidos en la partida desglosada, entendiendo que ahí deberían quedar embebidas las mermasa las que antes nos hemos referido. Pero esa mención no aparece expresamente en la partida, y ya se ha explicado en qué consiste y la razón por la que en el presupuesto aparece en una partida propia, expresa y correctamente cuantificada.

g) En el apartado octavo se cuantifican 56.202,24 euros, cantidad que después recoge la demanda de reconvención, y en la que se liquidan los pretendidos daños o defectos a los que habría debido atender la demandada, y serían un perjuicio indemnizable. En los hechos de la demanda se decía que había acudido la demandada a contratar a pintores para el remate de parte de la obra, durante ciertos meses, y que el coste de tales actuaciones importaba 8.497,43 euros; añadía el material adquirido de soldadura por 2.752,50 euros y recogía además lo que entendía que era un defecto en la obra, una falta de calidad, por diferencias de kg, es decir lo relacionado con la medición definitiva de la obra realmente realizada y que valoraban 44.952,31 euros. Pero no encontramos justificación suficiente para entender que eso ha sido realmente un incumplimiento parcial de las obligaciones de la parte contraria ni que exista errónea certificación y liquidación de lo adeudado, debidamente controlado en su desarrollo, con lo que ya hemos razonado sobre el cómo y porqué del cálculo del coste del acero en proyecto, y su relación con las mermas. El perito realiza una liquidación de lo que entiende deberían ser las cuentas correctas entre los litigantes y resulta alguna diferencia con aquello que la propia parte proponía. Así la partida de pintura se eleva a 14.935 euros, se mantiene el material de soldadura por 2.752,50 euros; pero es que después se añaden 44.020 de soldadores y 11.355,27 de andamios, gastos que dice asumió la entidad SERVINTEGRAL, es decir una serie de costes y pagos que ha realizado la que a su vez era la comitente de la parte demandada y que por lo tanto no ha sido satisfecha o pagada por está, y no consta que le haya supuesto un perjuicio directo. Es llamativo que en su dictamen resulta un saldo a favor de quien lo encarga de 124.126,83; y es superior a la revonvención lo especifico de verdaderos defectos, pues en los 55.735,52 se incluían 44.952,31 por diferencia de kilos, que se perito descuenta, y añade a los 8.947,43 y 2.752,5 pedidos, algo mas de 6.000 euros de pintura y los citados 55.375,52 euros pagados por Servintegral. Ni siquiera puede constatarse que esos pagos se refieran a la parte de la obra subcontratada, y no a otros aspectos del proyecto o a lo finalmente no realizado ni liquidado por la actora.

h) Y en el noveno finalmente se entiende que la estructura CCM ya venía incluida en el presupuesto, pero, con endebles argumentos, no se explica por qué razón es así .

NOVENO.-En el motivo sextose hace una referencia general a la excepción de contrato no cumplido, razonando que ha existido un 20 % de obra no ejecutada, hecho que se considera más que suficiente para justificar la excepción de total incumplimiento. Pero aparte de que la parte apelada ha explicado con perfecta claridad, y así se deduce de la propia liquidación que acompaña como documento número 22 de la demanda y de las alegaciones sobre los hechos en el cuerpo del escrito rector inicial del proceso, no se trata de un incumplimiento sino de que por ambas partes se convino no realizar aquello que, en coherencia, no ha sido liquidado como parte del precio principal (son los 152.483 euros que ya vienen descontados del precio superior que venía pactado). Además de ser esto señal de que las consideraciones que hace la parte del contrato como de 'llave en mano'poco tienen que ver con el desarrollo real y lógico de un negocio jurídico de esta naturaleza, es que no existe incumplimiento alguno sino una correcta determinación del precio, teniendo en cuenta la realidad de la obra realmente ejecutada; precisamente por eso no consta que la parte apelante haya tenido que acudir a una empresa tercera para suplir las deficiencias o carencias en que pudiera haber incurrido la contraria, es decir para ejecutar aquella parte que se hubiera negado a acometer.

Sobre la excepción de contrato totalmente incumplido y su diferencia con la hecha valer por la demandante, aunque ahora invoque aquélla por aplicación del principio iura novit curia, explicamos en nuetsra sentencia de del 23 de septiembre de 2020 ( ROJ: SAP H 882/2020 - ECLI:ES:APH:2020:882 ) que:

TERCERO.- Si el defecto es meramente parcial y requiere alguna clase de compensación o de indemnización que reduzca la cantidad reclamada, como excepción de cumplimiento defectuoso, es exigible que se cuantifique esa indemnización, liquidando aquello que sirva como compensación, o reduzca el precio fijado quanti minoris. Sucede que la única cantidad que la peritación ha podido fijar, más allá de que la parte demandada en ningún caso la había precisado ni en la contestación ni en momento posterior, es la de 200 € por un bypass no instalado y que el perito reseña como necesario; en todo caso su ausencia no es la causa de falta de uso de la totalidad de lo instalado, ni consta que haya impedido el suministro de agua.

El debate jurídico en consecuencia pasa por recordar cuál es la diferencia entre la excepción de contrato totalmente incumplido, esa que según el Tribunal Supremo en su doctrina reciente justifica una negativa meramente provisional al pago hasta tanto no cumpla la parte contraria con su obligación recíproca y la de contrato defectuosamente cumplido. La doctrina jurisprudencial ha definido las excepciones correlativas como la de non adimpleti contractus cuando el incumplimiento es total en quien reclama, y non rite adimpleti contractus cuando el incumplimiento es parcial o defectuoso.

La STS, Civil sección 1 del 07 de mayo de 2019 ( ROJ: STS 1455/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1455 ) resume la doctrina sobre la primera, partiendo de que su uso tiene un efecto meramente provisional e impide reclamar el precio mientras no se cumpla la prestación recíproca, a salvo que el incumplimiento pleno sea definitivo e insubsanable. Mientras que la excepción de contrato parcialmente incumplido, y según las STS, Civil sección 1 del 12 de diciembre de 2012 ( ROJ: STS 8259/2012 - ECLI:ES:TS:2012:8259 ), o la STS, Civil sección 1 del 11 de diciembre de 2009 ( ROJ: STS 7475/2009 - ECLI:ES:TS:2009:7475 ), se aplica en aquellos supuestos en los que existe un defectuoso cumplimiento, porque parte de las prestaciones adolecen alguna clase de carencia. Para ello es preciso concretarla y cuantificar la posible indemnización o compensación que permita después hacer el cálculo de aquello que resulta finalmente debido o, si resulta mayor que lo reclamado, desestimar la pretensión contraria (sin que sea necesaria la reconvención salvo en el caso de que se reclame como indemnización por cumplimiento defectuosos una condena superior a la cantidad que exigió el actor), sin que pueda dejarse para ejecución de sentencia tal determinación ni simplemente servir de apoyo - como sucede en este litigio- a una petición de completa desestimación, como si definitivamente no pudiera cobrarse la parte del precio que se dice impagada. Son pues claras las diferencias entre no haber ejecutado la prestación o haberlo hecho en un modo equivalente a su total ineficacia, que la de haber incurrido en meros incumplimientos accesorios o parciales.

Lo aquí debatido es coherente con la excepción de contrato parcialmente incumplido, y se rechaza por las razones que hemos expuesto.

DÉCIMO.-Por las razones expuestas, el recurso se desestima, con imposición a la parte apelante de las costas de segunda instancia en aplicación del principio de vencimiento objetivo y sin que podamos entender que existen serias dudas en lo tratado, y con pérdida del depósito constituido.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

DESESTIMAR el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Huelva, que se CONFIRMA; con imposición a la parte recurrente de las costas derivadas de su recurso y pérdida del depósito.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'