Sentencia CIVIL Nº 315/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 175/2021 de 19 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA

Dª DOLORES RUIZ JIMÉNEZ

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 6 DE MARBELLA

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO Nº 388/2018

RECURSO DE APELACIÓN Nº 175/2021

S E N T E N C I A Nº 315/2022

En la ciudad de Málaga a diecinueve de mayo de dos mil veintidós.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario 388/2018 procedente del juzgado de Primera Instancia número 4 de Marbella, por la mercantil LANDSBANKI LUXEMBOURG, S.A. EN LIQUIDACIÓN, parte demandante reconvenida en la instancia, que comparece en esta alzada representada por la procuradora Sra. Lizana de la Casa y defendida por el letrado Sr. Vázquez Gutiérrez. Es parte recurrida D. Oscar y D.ª Rosalia, parte demandada reconviniente en la instancia, que comparecen en esta alzada representados por el procurador Sr. Serra Benítez y defendidos por el letrado Sr. Infante Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Marbella dictó sentencia el día 20 de octubre de 2020 en el procedimiento de Juicio Ordinario 388/2018 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO la demanda presentada por la procuradora Salome Lizana de la Casa en nombre y representación de LANDSBANKI LUXEMBOURG, S.A., EN LIQUIDACIÓN, frente a Oscar y Rosalia, DEBO DECLARAR Y DECLARO nulo el contrato privado de préstamo de 24 de marzo de 2006, suscrito entre LANDSBANKI y los demandados, el contrato de prenda de 24 de marzo de 2006, celebrado entre las mismas partes personadas, así como de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 20 de julio de 2006, ante el Notario de la ciudad de Pueblo Nuevo, en el término de San Roque, D. Antonio A. Camarena de la Rosa, con número 1.842 de su protocolo, debiendo en este caso librarse los mandamientos necesarios, sin que las partes deban restituirse nada en virtud de los anteriores contratos declarados nulos, ABSOLVIENDO a los demandados de todos los pedimentos.

Que DESESTIMANDO la reconvención presentada por el procurador Carlos Serra Benítez en nombre y representación de Oscar y Rosalia frente a LANDSBANKI LUXEMBOURG, S.A., EN LIQUIDACIÓN, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la actora reconvenida de todos los pedimentos, declarando la vigencia del contrato de seguro celebrado entre los demandados y LEX LIFE AND PENSION, S.A. el 24 de marzo de 2006.

En materia de costas, procede imponer a la actora las costas generadas por la demanda inicial, y a los demandados las motivadas por la reconvención.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y, transcurrido el plazo, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 17 de mayo de 2022, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Dolores Ruiz Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de LANDSBANKI LUXEMBOURG, SA EN LIQUIDACIÓN recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda entablada por dicha entidad frente a los señores Oscar y Rosalia, mediante la que solicitaba se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos:

'a) SE CONFIRME que el contrato formalizado en la Escritura de Préstamo quedó resuelto con fecha 30 de septiembre de 2017 o subsidiariamente se declare que la Escritura de Préstamo queda resuelta tras la presentación de la demanda.

b) SE CONDENE a los Demandados a estar y pasar por esa declaración y, como consecuencia de la resolución anticipada del contrato formalizado en la Escritura de Préstamo, se les condene al pago de 377.933,31 euros, más los intereses legales y moratorios devengados desde la fecha de resolución hasta la fecha en la que se produzca el efectivo pago.

c) Se permita realizar en ejecución de sentencia las cantidades objeto de la condena solicitada en el apartado anterior con cargo a la garantía hipotecaria otorgada por los Demandados a favor de mi mandante (Documento 6 Demanda), así como con cargo al resto de bienes de los Demandados.

d) SE CONDENE a los Demandados al pago de las costas procesales.'

La parte demandada contestó a la demanda oponiéndose por ser los contratos nulos radicalmente o, subsidiariamente, por ser nulas determinadas cláusulas y formuló reconvención frente a la demandante con el siguiente suplico:

'1.- Declare que el contrato de seguro firmado con LANDSBANKI LUXEMBOURG S.A. (en liquidación), y con su filial denominada LEX LIFE & PENSION S.A. (antes PAN EURO LIFE S.A. y ALTRAPLAN LUXEMBOURG S.A.), reseñado en el cuerpo de este escrito es nulo radicalmente, condenando a la entidad demandante reconvenida a estar y pasar por tal declaración de nulidad.

2.- Subsidiariamente, declare la nulidad del contrato de seguro suscrito por la parte demandada, por falta absoluta de consentimiento en la obligación principal, y/o por falta de objeto, pues no se estipuló cuál era el interés asegurado.

3.- Adicionalmente a ambos pedimentos, declare la nulidad de la ejecución de FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO.- SOBRE LA VALORACIÓN DE LOS DAÑOS garantías y venta de los activos que hizo el banco y su filial, pues dicha ejecución y venta constituirían el ejercicio de un pacto comisorio, prohibido por nuestro sistema.

4.- Se condene a la demandante reconvenida a indemnizar a la parte demandada reconviniente con el importe de los rendimientos que habría podido percibir si dicha venta no se hubiese producido, desde su fecha hasta la fecha de Sentencia.

En todo caso, se haga expresa imposición de costas a la entidad demandante reconvenida.'

La sentencia de instancia desestimó la demanda porque entendió que los contratos de préstamo eran nulos y desestimó la reconvención al no haber sido demandada la entidad con la que se suscribió el contrato de seguro cuya nulidad se solicita. No se formula recurso de apelación respecto a la desestimación de la reconvención.

El objeto sobre el que se desarrolla el pleito se refiere a un contrato de préstamo firmado el 24 de marzo de 2006 por las partes litigantes, un contrato de prenda, en virtud del cual los demandados garantizaron el cumplimiento de parte de las obligaciones derivadas del préstamo, una escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 20 de julio de 2006 que garantizaba el préstamo de marzo, que se empleó en inversión en un producto llamado SITRA.

No estando conforme con esta sentencia la entidad LANDSBANKI LUXEMBOURG S.A., EN LIQUIDACIÓN formuló recurso de apelación, alegando error en la valoración de la prueba en las siguientes cuestiones: 1/ considerar que el préstamo suscrito por los Sres. Oscar con Landsbanki se encuentra vinculado a las inversiones suscritas por los demandados con terceras entidades ajenas al Banco; 2/ al responsabilizar a Landsbanki por incumplimientos que en todo caso serían atribuibles a terceras entidades ajenas al Banco; 3/ al calificar el préstamo litigioso de producto financiero complejo al que resultan de aplicación las exigencias de la Ley del Mercado de Valores y al declarar la nulidad radical del préstamo con base en el incumplimiento de dicha normativa; 4/ al declarar la nulidad radical por inexistencia de consentimiento, pues los demandados quisieron y consintieron la suscripción del préstamo con independencia de la creencia o expectativa que tuvieran en la contratación; 5/ al declarar la nulidad del préstamo por error en el consentimiento de los Sres. Oscar, pues la acción se encuentra caducada y Landsbanki cumplió debidamente con las obligaciones de información que le resultan exigibles en su condición de prestamista; 6/ al determinar las consecuencias del artículo 1303 del CC pues los propios demandados reconocen haber recibido del Banco el capital objeto del préstamo.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.-En referencia al primero de los errores alegados, que afecta a la vinculación del préstamo a las inversiones suscritas por los demandados con terceras entidades ajenas al Banco, y siguiendo el criterio que en esta materia sigue la sala, se ha de desestimar.

Como ya hemos dicho en otras ocasiones, el producto financiero denominado SITRA estaba diseñado, supuestamente, para hacer ahorrar a los inversores en el impuesto de sucesiones español. La operativa era la de constituir una hipoteca sobre el domicilio familiar, pero dando un préstamo de mayor cuantía que el valor de lo hipotecado, de tal forma que se aplicaba parte del préstamo a invertir en una cartera de valores o fondo de inversión, que denominaban seguro de vida, y sobre la que se constituía una prenda a favor de la prestamista Landsbanki; con los rendimientos que generase esa cartera de valores se amortizaría el préstamo hipotecario, además de poder generar un rendimiento residual a modo de ganancia. Se trata de un producto complejo, (y con ello se responde al tercero de los supuestos errores imputados al Juzgador de Instancia), tal y como lo calificó el TS en su sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, al analizar un producto similar, un contrato de seguro, modalidad 'unit linke', sobre el que dijo que 'el producto ofertado y contratado por la demandante fue un producto de inversión, que se articuló a través de un seguro de vida 'unit linked' por ser la fórmula contractual diseñada por el banco, con la colaboración de una aseguradora, para hacerla más atractiva a sus clientes desde el punto de vista fiscal'.

Precisamente en cuanto a la conexión de todos esos contratos, esta Sala también se ha pronunciado. Así, han sido varias las resoluciones dictadas en relación con productos similares al de autos. En nuestra sentencia de 20 de marzo de 2018 (recurso 496/2016), analizamos un contrato denominado 'Spanish Equity Release Package', que combina un contrato de préstamo hipotecario con otro denominado 'Mortgage Agreement- Nykredit' (contrato o acuerdo de hipoteca-Nykredit), con inversión del 80% del importe del préstamo en una selección de fondos de inversiones, y entrega a los prestatarios del restante 20%, y en sentencia de 6 de noviembre de 2018 (recurso 471/2017), un contrato denominado 'préstamo Turnkey Motgage', que combina un préstamo hipotecario sobre la vivienda propiedad de los demandantes, ubicada en territorio español, en garantía de la devolución del préstamo concedido, con participaciones en el fondo de inversión denominado 'Premier Balanced Fund PLC', adquiridas con el importe del préstamo que no recibían, más un contrato de garantía. También la sentencia nº 702/2019 de 19 de diciembre de 2019, recurso 426/2015, (y a la que hace referencia el Magistrado), en que el producto contratado por los demandantes, denominado comercialmente, 'Equity Release', combina un contrato de préstamo hipotecario, un seguro de vida, modalidad 'unit link', y un derecho de prenda. En todas ellas se hace hincapié en que los productos son complejos. Y así, en la primera de las sentencias citadas (reproducida en la segunda) decíamos lo siguiente:

'(...) En resumen, estas dos entidades se coordinan no sólo para captar clientes para sus respectivos negocios, sino que establecen una vinculación jurídica y económica entre la concesión del préstamo hipotecario por el banco danés y la inversión gestionada por el banco suizo, y ambas aprovechan para captar pasivo tanto la campaña dirigida directamente por SYDBANK en la que se sugiere que la inversión en el producto financiero denominado 'Spanish Equity Release Package', que incluye el préstamo hipotecario y la inversión en fondos, propiciaría que los rendimientos de los fondos de inversión que ofrecía SYDBANK, junto con la línea de crédito que concedería este banco, cubrirían los pagos del préstamo hipotecario; como la campaña, promovida por terceros agentes no directamente vinculados con dichas entidades pero reconocidos por SIYDBANK como colaboradores en el caso de D. Bienvenido y, por tanto, Offshore Investimentes Brokers S.L. (documento nº 12 presentado con la demanda), pero que había creado entre parejas de jubilados extranjeros residentes en la Costa del Sol una conciencia de que, de cara a la liquidación de la cuota del impuesto de sucesiones que hubiera de abonarse por la propiedad de sus inmuebles radicados en España, pudiera resultar beneficiosa la inscripción de una carga hipotecaria sobre los mismos...(Fundamento de Derecho Tercero).

La contratación ofrecida a los Sres. X constituye, en su conjunto, una operación económicamente arriesgada, en la medida en que se afronta una inversión basada en dinero prestado, sujeta al riesgo de pérdidas que pueden alcanzar la integridad del capital del préstamo invertida en fondos.

La concesión del préstamo y su garantía hipotecaria y la inversión en el fondo Peerless estaban causalmente vinculados, puesto que, es evidente que atendidas las circunstancia de la edad de los clientes, carencia de otros ingresos regulares distintos a los que pudieran provenir de una pensión de jubilación, y de experiencia en productos de inversión semejante, no hubieran aceptado un nivel del riesgo como el que asumieron con el mero respaldo de esos ingresos y el patrimonio que declararon en la solicitud del préstamo, de manera que ambos actos se aúnan intencionalmente, siendo ello propiciado por la oferta conjunta de ambos contratos, con el atractivo de dar cobertura a los costes del préstamo con los previsibles beneficios del fondo de inversión'.(Fundamento de Derecho Cuarto).

Por lo tanto hemos de concluir, como hacíamos en aquella sentencia, que en el caso de autos los contratos celebrados por los Sres. Oscar y Rosalia forman todos parte de un mismo producto financiero complejo, contratos que resultan vinculados. Como dijimos en la sentencia de 19 de diciembre de 2019: ' estos contratos forman parte de un producto financiero complejo, (...), que vinculaba a aquellos un contrato de inversión, en los términos que han quedado ya expuestos. Siendo así que el examen de la posible nulidad del préstamo hipotecario no puede ser abordado sin tener en cuenta la integración del mismo en el marco del referido producto financiero complejo'.

Y aplicado todo ello al caso de autos la Sala concluye, al igual que el Magistrado de Instancia, que los contratos suscritos por los Sres. Oscar y Rosalia estaban todos vinculados. Así, se suscribió en fecha 24 de marzo de 2006 un contrato privado de préstamo, que la parte actora ni tan siquiera aportó traducido, pero sí aportaron los demandados en su contestación. Del importe a que ascendió dicho préstamo, 575.000 euros, consta que 431.250 euros eran transferidos a un seguro de vida como prima única invirtiendo en el fondo de la entidad 'Lex Life y Pensión' y 143.750 euros en capital liberado y aceptado por 'Graydon Associates y Landsbanki Luxembourg S.A'. Así se desprende de la Orden de Pago fechada el 24 de marzo de 2006 aportada con la demanda. Ahora bien; del extracto bancario que aportó la propia parte actora en su contestación a la demanda reconvencional lo que aparece es que de los 575.000 euros del supuesto préstamo, 431.250 euros se transfirieron el 24 de julio de 2006 (obsérvese que el contrato de préstamo es de 24 de marzo de 2006) y otros 45.050 euros se transfirieron en fecha 26 de julio de 2006, desconociendo la cuenta a la que se hicieron esos traspasos. En la misma fecha del contrato de préstamo se firma un contrato de prenda, que también aportó la actora apelante sin traducir, aportando los demandados un contrato traducido. Asimismo, como ya se ha dicho, se suscribe un contrato de seguro de vida con la entidad Lex Life cuyas condiciones generales y particulares fueron aportadas por la parte demandada en inglés, aportando asimismo la traducción modelo. En la propia póliza se marca la casilla en la que se fija que si desean los tomadores invertir en modelos de cartera DEFINIDOS POR EL ASEGURADOR será a través del custodio nombrado y gestionado por él, advirtiendo que el riesgo lo asume el tomador y, en ningún caso, el asegurador y concretando que los tomadores desean invertir en modelos de cartera gestionados por el administrador que designe el asegurador. Por lo tanto, la póliza se invierte en una cartera establecida por el gestor de inversiones. En cuanto al fondo en que se invirtió esa cantidad, de la traducción del documento nº 7 aportado por la parte demandada (folio 269), Lex Life informa a los tomadores, en fecha 1 de octubre de 2008, que la póliza se ha invertido en el Fondo de Inversión Equilibrado de Landsbanki, quedando con ello constancia de que estos desconocían el fondo de inversión al que se aplicó la prima de su póliza. A todos estos contratos ha de sumarse la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que se suscribió en fecha 20 de julio de 2006 y que fue aportada junto con la demanda. En tal escritura se hacía constar que Landsbanki Luxembourg era la prestamista y los Sres. Oscar y Rosalia los prestatarios; que el importe objeto del préstamo ascendía a 575.000 euros cantidad que se decía recibida por los prestatarios en virtud del contrato privado de préstamo de fecha 24 de marzo de 2006 suscrito en Luxemburgo (ya se ha expuesto a qué se destinó tal cantidad); el importe del préstamo se devolvería en un solo pago a la fecha de vencimiento estipulada (20 de julio de 2026); mientras tanto se abonaban unas cuotas (80 cuotas trimestrales) por intereses, venciendo la primera el 20/10/2006 y la última el 20/07/2026; se constituía hipoteca sobre la vivienda, señalada como parcela NUM000, sita en URBANIZACION000, Nagüeles, Marbella, Málaga, finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella.

De todo ello no cabe más que deducir que los diversos contratos suscritos no se entienden los unos sin los otros no pudiendo desvincular la escritura de préstamo hipotecario del contrato privado de préstamo, de las inversiones a que se destinó el dinero, del contrato de prenda ni del seguro de vida que iba vinculado a la cartera en que se invirtió.

TERCERO.-Tampoco se aprecia error valorativo en responsabilizar a Landsbanki por incumplimientos atribuibles a terceras entidades ajenas al Banco, pues existe vinculación entre ellos tratándose de contratos conexos.

No cabe duda a esta Sala de la vinculación de la escritura de préstamo hipotecario con la póliza seguro de capital Lex Life en la que se invierte en fondos de inversión seleccionados provistos por Landsbanki Luxembourg, S.A., ni con el contrato prendaticio que admite la propia Ladsbanki en su demanda, siendo la mayor parte de dicho préstamo el que se invierte en los fondos de inversión seleccionados por Landsbanki Luxembourg, S.A.

Landsbanki Luxembourg se presentaba a los clientes como un gestor de inversiones y de los propios documentos aportados con la contestación a la demanda reconvencional se constata que era Lansdbanki y no otra entidad la que gestionaba e informaba al cliente de las inversiones realizadas.

En definitiva, nos encontramos con la venta de un producto financiero denominado SITRA diseñado por LANDSBANKI, supuestamente, para hacer ahorrar a los inversores en el impuesto de sucesiones español. La operativa era la de constituir una hipoteca sobre el domicilio familiar, pero dando un préstamo de mayor cuantía que el valor de lo hipotecado, de tal forma que se aplica parte al préstamo y parte a invertir en una cartera de valores o fondo de inversión, que denominan seguro de vida, y sobre la que se constituye una prenda a favor de la prestamista, la demandante; con los rendimientos que genere esa cartera de valores se amortizaría el préstamo hipotecario, además de poder generar un rendimiento residual a modo de ganancia. De todo ello no cabe más que declarar su responsabilidad.

CUARTO.-Los dos siguientes errores que se relatan se refieren a la declarada nulidad del contrato de préstamo, considerando que es errónea tanto la nulidad radical declarada como la nulidad por error en el consentimiento, estando, además, esta última acción caducada.

Es preciso matizar que la sentencia apelada solo analiza la acción de nulidad radical o de pleno derecho, sin entrar a analizar la de anulabilidad porque, entiende, que no ha sido ejercitada, como así corrobora la parte apelada. Por tanto, en esta alzada no se entrará a cuestionar esta decisión judicial no atacada por quien ejercitó las acciones que consideró oportunas y que el Juzgador no llega a analizar.

Pero sí es preciso hacer referencia a la nulidad absoluta declarada. El Juez a quo la declara por incumplimiento de los deberes de información y por contravención de normas imperativas de carácter administrativo, pronunciamientos con los que esta sala está de acuerdo.

Sobre la nulidad de este tipo de contratos por vulneración del deber de información y de normas imperativas y prohibitivas también se ha pronunciado esta Sala. Así, en sentencia nº 399/2019 de fecha 06/06/2019 (Rollo de Apelación nº 1084/2017), refiriéndonos a la anterior sentencia nº 186/2018, de 20/03/2018 dictada en el Rollo de Apelación 496/2016, se decía:

'(...) No consta, sin embargo, que los apelantes tuviesen experiencia previa en productos de inversión de parecidas características o con riesgo de pérdida del 100% del capital invertido, ni ello se acomodaba, aparentemente, a sus circunstancias personales, por lo que resulta pertinente invocar en este punto la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 del Tribunal Supremo en la que se dice 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional' y que 'la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

La efectividad de ese régimen de protección del inversor minorista, si bien viene a materializarse en concretas obligaciones de información a las que más adelante nos referiremos, obviamente ha de considerarse presidida por el principio de reserva de la actividad de asesoramiento financiero a las entidades que cumplan con los requisitos legalmente establecidos, puesto que ello será lo que permitan el efectivo control de su funcionamiento y de los productos que ofrecen por la autoridad regulatoria, siendo el caso que 'SYDBANK (SWEIZ) AG' no consta registrada en ninguno de los listados de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), según el documento número cuatro aportado con la demanda, y, sin embargo, tenía oficina abierta en Fuengirola y, como se ha acreditado, realizó en España actividades de captación de fondos para su inversión en productos financieros gestionados por dicha entidad.

La Ley del Mercado de Valores 1.988 (en adelante, LMV), en su artículo 64, según la redacción en vigor a la fecha de la firma de los contratos, establecía que 'ninguna persona o entidad podrá, sin haber obtenido la preceptiva autorización y hallarse inscrita en los correspondientes registros administrativos, desarrollar habitualmente las actividades previstas en el apartado 1 y en las letras a) y c) del apartado 2 del artículo 63, en relación con los instrumentos previstos en el apartado 4 de dicho precepto, comprendiendo, a tal efecto, a las operaciones sobre divisas' , incluyendo este artículo 63 la gestión de carteras de inversión.

Y en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 520/2015 de 6 octubre , pone en énfasis en que el mero el incumplimiento de la Circular 2/2000 del Banco de España, ya supone una merma muy relevante de las de garantías que impone el régimen de protección de los inversores.

En dicha Circular se establece que las entidades que realicen la actividad de gestión de carteras deberán adaptar los contratos firmados con sus clientes al contenido de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999, de desarrollo del código general de conducta y normas de actuación en la gestión de carteras de inversión, y que, las entidades deberán remitir a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, con carácter previo a su aplicación, los borradores de contrato tipo en la forma prevista en la Circular 1/1996, sobre normas de actuación, transparencia e identificación de los clientes en las operaciones del mercado de valores, de forma que la Comisión Nacional del Mercado de Valores comprobará que los contratos tipo se ajustan a lo dispuesto en la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999 y los pondrá a disposición del público de acuerdo con el procedimiento previsto en las normas 10 y 12 de la Circular 1/1996.

Todas estas prevenciones se eluden por las dos entidades concertadas para la oferta del producto denominado 'Spanish Equity Release Package', al actuar SYDBANK al margen de todo sometimiento a la supervisión de la CNMV y asociarse NYKREDIT con ella para captar clientes a los que prestar el dinero con el que afrontar la inversión en participaciones del fondo de inversión que incluía el producto, con la garantía hipotecaria de las vivienda y resto de inmuebles de los que son titulares los apelantes en España y de la garantía personal emitida por SYDBANK, estableciendo el entonces vigente apartado segundo del art. 63 de la Ley de Mercado de Valores que entre las actividades complementarias se designa 'La concesión de créditos o préstamos a inversores, para que puedan realizar una operación sobre uno o más de los instrumentos previstos en el número 4 de este artículo, siempre que en dicha operación intervenga la empresa que concede el crédito o préstamo'. Habiendo de añadirse que, según la traducción de la solicitud que 'NYKREDTI REALKREDIT A/S' formula ante la Autoridad de Supervisión danesa -FINALISTILSYNET- en relación con la actividad de 'préstamos hipotecarios inmobiliarios transfronterizos en el sur de España ' y dispensa de tasación conforme a determinados preceptos, la propia entidad declara que los préstamos se concederían exclusivamente para la financiación de viviendas en propiedad, excluyendo, por tanto, inversiones como las que nos ocupa (Fundamento de Derecho Cuarto).

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 343/2010 de 11 junio , citada por los apelantes, se hace eco efectivamente de la doctrina jurisprudencial sobre la nulidad del contrato en caso de contravención de normas imperativas de carácter administrativo, descartando, con la invocación de la sentencia de 22 diciembre 2009 , la afirmación de la parte recurrente en aquel caso en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues 'esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC , invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 )', argumentando también que la sentencia de 9 octubre 2007 ya declaró que 'el juzgador debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto contrario a la Ley si la levedad del caso lo permite, reservando la sanción de nulidad para los supuestos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la Ley, la moral o el orden público'.

No hay duda en este caso de que la prestación no autorizada de servicios de asesoramiento de inversión en productos complejos incurre en una prohibición absoluta, conforme a los preceptos que se han citado, y que el incumplimiento del principio de reserva incluso se tipificaba como infracción muy grave en la letra q) del art. 99 de la LMV; pero es que, además, ello trasciende a las obligaciones exigibles en el plano del ordenamiento jurídico privado, puesto que, como se ha dicho anteriormente, supone eludir cualquier control sobre dicha actividad en lo relativo a la información que ha de proporcionarse al inversor minorista y, por ende, de cara al proceso precontractual de formación de su voluntad, así como a la calificación de la idoneidad del producto de acuerdo con las características del cliente;'(Fundamento de Derecho Quinto).

Y ello también es aplicable al caso de autos, pues no consta que los demandados reconvinientes tuviesen experiencia en este tipo de productos ni que el mismo se adaptase a sus circunstancias personales, no recibiendo información sobre su operativa, siendo Landsbanki la entidad que asesoraba y gestionaba los fondos.

Esto mismo ha llevado a esta Sala, en resoluciones anteriores referidas al mismo producto o productos similares, a apreciar la nulidad radical de los contratos relacionados por contravenir normas imperativas. Así podemos citar entre otras la sentencia nº 688/2018 de 06/11/2018 (Rollo de Apelación 471/2017) o la sentencia 399/2019 de 06/06/2019 (Rollo de Apelación 1084/2017).

Y en igual sentido y en un supuesto similar al de autos se pronuncia la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5ª, en sentencia nº 133/2021 de fecha 08/06/2021 dictada en el Rollo de Apelación 36/2021, diciendo:

'No les faltan razones a los Sres. Maximino para sostener, como hacen en su escrito de oposición al recurso, que todo estaba preparado como una verdadera trampa. Además de lo anteriormente expuesto, también la sentencia apelada señala que ' la mayor parte del dinero prestado se destinó a la suscripción de un seguro de vida -concretamente la cantidad de 598.500 &€ -, que en verdad era un producto de inversión, de la que carecían de toda iniciativa y conocimiento los Sres. Maximino dado que dicha iniciativa la ostentaba Landsbanki a través de Lex Life, que incluso ofertaba los productos a invertir y se constituía en depositario y gestor de la inversión; y finalmente, tampoco lo era obtener liquidez en relación al resto no invertido por parte de los Sres. Maximino, pues aunque se apreciase en relación al capital liberado (199500) que éstos tenían su plena disposición, plena disposición que suscita dudas en cuanto se precisaba de la autorización de Landsbanki y de Graydon, se hacía en francos suizos -vid documento nº 7 de la demanda- y del que además se les informó, como así se colige de la documentación nº 18 de la contestación, que no tendrían que devolver ni estaba sujeto a tributación'.

Tampoco pasa desapercibido a la Juzgadora que 'Landsbanki ni por extensión Graydon tenían la preceptiva autorización ni se hallaban inscritos en los correspondientes registros administrativos para realizar actividades de carteras de gestión, no teniendo tampoco autorización siquiera para realizar operaciones de crediticias'.

Es por todo ello que la sentencia apelada, teniendo en cuenta también la legislación de mercado de valores y la jurisprudencia atinente, de la que hace un prolijo estudio, termina afirmando 'la nulidad radical del contrato privado de préstamo, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y del contrato prendario por infracción de normas imperativas de carácter administrativo, consentimiento viciado e inexistencia de causa'.

Por consiguiente, no sólo hay error en el consentimiento, sino que éste es obstativo en los Sres. Maximino, al existir una divergencia entre la voluntad de lo que realmente querían contratar y la declaración externa, lo que realmente se contrataron, y que nunca quisieron contratar un producto complejo como el que nos ocupa, y estamos, como concluye la sentencia ante una nulidad radical -solicitada en la reconvención formulada por los Sres. Maximino- a la que no le es aplicable el plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1.301 del Código Civil , que, según consolidada jurisprudencia, sólo opera respecto de la acción de anulabilidad'.

QUINTO.-Finalmente, se imputa error valorativo al determinar las consecuencias del artículo 1303 del CC pues los propios demandados reconocen haber recibido del Banco el capital objeto del préstamo.

No es ello lo que se desprende de los documentos que constan en las actuaciones, pues no consta que los demandados, como sostiene el Magistrado de Instancia, hayan recibido en sus cuentas cantidad alguna.

Sobre ello también nos pronunciamos en diversas sentencias y, en concreto, en la sentencia nº 688/2018 dijimos:

'Compartiendo la Sala la fundamentación jurídica invocada por la parte actora apelante para exonerar a los demandantes de la restitución de todo lo percibido por razón de los contratos declarados nulos ( art. 1306 CC , en vez de los artículos 1304 y 1305 invocados por la parte actora), entendiéndose que la sanción general de nulidad por incumplimiento de una norma imperativa ( art. 6.3 CC ) se aplica específicamente en el supuesto de falta de causa previsto en el art. 1275 CC , lo que nos lleva, en definitiva, a la aplicación del art. 1306 CC (cfr art. 218.1 párrafo 2º LEC )'.

Y la sentencia también referida de la AP de Murcia, resuelve la cuestión en los siguientes términos:

'Si hemos dicho que no les faltan razones a los Sres. Maximino para sostener que todo estaba preparado como una verdadera trampa, la sentencia apelada, con criterio que compartimos, razona que fue obtenido 'el consentimiento de los Sres. Maximino sin el conocimiento de las consecuencias y graves riesgos que implicaba para ellos la contratación del producto, ofreciéndoles a tal una información sobre el impuesto de sucesiones en España, que como se ha dicho, no se ajustaba a la verdad, circunstancias todas ellas que lleva a este operador a apreciar que nos hallamos ante el supuesto de causa torpe regulado en el artículo 1306 del Código Civil , imputable única y exclusivamente a Landsbanki, por cuanto fue la que ideó el producto financiero complejo que nos ocupa diseñado para residentes en el extranjero y se lo ofreció a los Sres. Maximino con la mediación de Graydon, logrando que Maximino prestaron su consentimento ofreciéndole información no veraz sobre el impuesto de sucesiones en España y nula información sobre los riesgos que asumían con su contratación'.

Esto es, declarada la nulidad de los contratos por contravenir normas imperativas que afectan a la causa del contrato nos lleva a la aplicación del art. 1306 del CC y no al art. 1303 del mismo Cuerpo Legal, además de que no consta que el dinero se haya ingresado en las cuentas de los prestatarios.

SEXTO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, procede su imposición a la parte recurrente.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, dése al depósito constituido el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Lizana de la Casa en nombre y representación de la mercantil LANDSBANKI LUXEMBOURG, S.A. EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2020 dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario 388/2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Marbella, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución; ello con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido el destino legal.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'