Sentencia CIVIL Nº 315/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1801/2021 de 17 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-20/027508

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2020/0027508

Recurso apelación mercantil LEC 2000 / Apelazio-errekurtsoa; merkataritza-arloa; 2000ko PZL 1801/2021 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao / Bilboko Merkataritza-arloko 1 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1207/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BIHOEL ASOCIACION DE HORTICULTORES DE BIZKAIA

Procurador/a/ Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON

Abogado/a / Abokatua: JON KOLDO ARTATXO AURTENETXE

Recurrido/a / Errekurritua: EROSKI S. COOP

Procurador/a / Prokuradorea: IDOIA MALPARTIDA LARRINAGA

Abogado/a/ Abokatua: JAVIER DE CARVAJAL CEBRIAN

S E N T E N C I A N.º 315/2022

ILMAS. SRAS.

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

En Bilbao, a diecisiete de marzo de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1207/2020 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, a instancia de BIHOEL ASOCIACIÓN DE HORTICULTORES DE BIZKAIA, apelante - demandante, representada por el procurador D. GERMAN ORS SIMON y defendida por el letrado D. JON KOLDO ARTATXO AURTENETXE, contra EROSKI S. COOP, apelada - demandada, representada por la procuradora D.ª IDOIA MALPARTIDA LARRINAGA y defendida por el letrado D. JAVIER DE CARVAJAL CEBRIAN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7 de septiembre de 2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente:

' DESESTIMARla demanda formulada por el procurador Sr. Ors Simón, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE HORTICULTORES DE BIZKAIA - BIZKAIKO HORTULARIEN ELKARTEA (BIHOEL), frente a EROSKI, S. COOP., absolviendo a la demandada de las pretensiones frente a ella deducidas, con imposición de costas a la demandante. '

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1801/2021de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Contexto de las controversias a resolver en esta alzada:

1.-La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por la Asociación de Horticultores de Bizkaia-Bizkaiko Hortularien Elkartea (Bihoel) contra Eroski S. Coop, en la que se deduce acción declarativa, de cesación y de publicación, en materia de competencia desleal, por actos de publicidad ilícita, en virtud del art. 6.1 de la Ley 34/1998 de 11 de noviembre, General de Publicidad, que se remite al art. 32 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, en relación con los arts. 3.e) LGP y art. 5.1 de la LCD.

1.1.-La Magistrada de lo mercantil, se basa en los siguientes presupuestos fácticos, que no han sido discutido por las partes litigantes, y, que, por tanto, debemos partir para resolver las cuestiones planteadas en esta segunda instancia:

a).-La demandante Bihoel es una asociación que agrupa a los productores locales del sector hortícola en el Territorio Foral de Bizkaia. Entre sus fines destaca la representación, defensa y promoción de los intereses económicos, sociales y culturales de sus asociados.

La demandada Eroski es una sociedad cooperativa dedicada al comercio al por menor de productos alimenticios y bebidas en establecimientos permanentes, que cuenta con una amplia red de supermercados por todo el territorio español.

También realiza ventas online a través de 'Eroski on line Supermercado', en la página wep 'http:www.eroski.es'

b).-Eusko Label es una marca pública de calidad alimentaria que cuenta con un Reglamento, que establece las condiciones de acceso al uso de dicha marca de garantía. Como establece el art. 1, uno de los objetivos principales es garantizar al consumidor el origen y la calidad de los productos que adquiere ('Objeto.La marca se constituye como una herramienta para impulsar, promover y desarrollar productos de calidad agropesqueros y alimentarias y garantizar al consumidor su origen, seguridad y calidad'). El artículo 2 define la marca de calidad, que sirve para diferenciar aquellos productos de calidad procedentes de Euskadi de aquellos que no lo son. (' Definición. Eusko Label es una marca cuyo signo gráfico es la K que sirve para identificar y distinguir aquellos productos agroalimentarios producidos, transformados y/o elaborados en la CAPV, cuya calidad, especificidad o singularidad superan la media general').El artículo 3 establece las condiciones para poder acceder al uso de la marca Eusko Label y otorga especial relevancia al hecho de que se trate de productos producidos y/o elaborados en Euskadi y con materia prima procedente mayoritariamente de Euskadi ('Las condiciones generales para acceder a la marca son las siguientes. Son condiciones básicas para que un producto pueda ser reconocido con la marca de garantía las siguientes: Ser producido y/o elaborado en Euskadi con materia prima procedente mayoritariamente en Euskadi. De una calidad superior. Con un volumen mínimo. Debe beneficiar a un colectivo. Contar con un sistema de control que permita garantizar todas estas características').

Supone ello que la marca Eusko Label no puede amparar directa o indirectamente productos producidos y/o elaborados fuera de la Comunidad Autónoma de Euskadi, ni producidos con materia prima procedente de fuera de Euskadi.

La gestión de la marca Eusko Label está encomendada a la Fundación Hazi. Se trata de una fundación perteneciente al sector público de conformidad con la Ley de Fundaciones del País Vasco y en el artículo 23 bis del Texto Refundido de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco.

El uso de la marca Eusko Label está regulado para cada uno de los productos por un Reglamento aprobado por la fundación referida. En el caso del tomate, el reglamento establece que la marca Eusko Label ampara exclusivamente los productos ' producidos y envasados en el ámbito geográfico de la Comunidad Autónoma del País Vasco'. 'Tendrá la denominación de Euskal Tomatea/Tomate del País Vasco con Eusko Label, los tomates pertenecientes a las variedades JACK CABRALES, RAMON, ROBIN, PIO, GOLOSO, admitidas por FHF, destinadas al consumo en fresco, que cumplan las características exigidas en este Reglamento, además de la legislación vigente, y sean producidos y envasados en el ámbito geográfico de la Comunidad Autónoma del País Vasco'.

c).-La demandada Eroski tiene una marca propia 'Eroski Natur' mediante la que reconoce y selecciona productos frescos en función de su sabor, su origen, su variedad, raza o características organolépticas.

Eroski solicitó en su día a la Fundación Hazi la utilización del sello de calidad oficial Eusko Label junto a su marca comercial Eroski Natur, a través de un 'cobranding' o vinculación de marcas.

d).-La demandada Eroski ha dirigido a los consumidores un 'mensaje publicitario original' con el contenido que a continuación reproducimos en la página web de Eroski, https://www.eroski.es/productos-locales/productos-del-país- vasco/hortaliza/, del tenor siguiente:

'Fruto de un nuevo cobranding con Eusko Label, en 2016 nuestros tomates, lechugas y pimientos EROSKI Natur pasan a ser también Eusko Label. En el caso de las guindillas, son EROSKI Natur y Eukal Baserri las marcas que se unen'.

e).-La demandante Bihoel se dirigió por burofax a Eroski, con carácter previo a la interposición de la demanda, al objeto de requerirle para que reconozca el contenido no veraz del mensaje publicitario, elimine el mismo y proceda a su sustitución por un mensaje veraz y claro para el consumidor, el cual fue recepcionado por Eroski con fecha 30 de octubre de 2020.

f).-Eroski sustituyó, con posterioridad al burofax de 30 de octubre de 2020, el mensaje referido por el siguiente 'mensaje publicitario actual' en la página web de Eroski https://www.eroski.es/productos-locales/productos-del-país- vasco/hortaliza/:

'Fruto de un nuevo cobranding con Eusko Label, en 2016 nuestros tomates, lechugas y pimientos EROSKI Natur, producidos en el País Vasco, pasan a ser también Eusko Label. En el caso de las guindillas, son EROSKI Natur y Eukal Baserri las marcas que se unen'.

1.2.-La Magistrada a quo, para desestimar las pretensiones contenidas en la demanda, aborda el análisis de la legislación aplicable, el art. 3.e) de la LGP sobre publicidad engañosa y remisión a lo dispuesto en la LCD, en concreto, a los actos de engaño del art. 5, a las omisiones engañosas del art. 7 o a las prácticas engañosas el art. 21 a 27 de la misma.

Estima que concurre en primer presupuesto para calificar como engañosos los mensajes publicitarios objeto de autos, es decir, la aptitud de los mensajes para inducir a error, atendiendo a la interpretación que de los mensajes haya hecho el círculo de destinatarios de la publicidad. Razona que el primero de los mensajes solo puede interpretarse en el sentido de que todos los tomates, lechugas y pimientos de Eroski Natur serán Eusko Label también, que es tanto como decir que todos los tomates, lechugas y pimientos de Eroski Natur proceden del País Vasco, lo que no es real. El segundo mensaje, la expresión 'producidos en el País Vasco', al estar situada entre comas, se convierte en un adjetivo explicativo de 'los tomates, lechugas y pimientos Eroski Natur', significando que todos ellos están producidos en el País Vasco, lo que no sucede.

Sin embargo, la Magistrada de lo mercantil considera que no concurre el segundo de los requisitos para calificar como engañosos los anteriores mensajes publicitarios, aptitud para distorsionar el comportamiento económico del consumidor, con la argumentación de que el consumidor medio no decide adquirir el producto a la vista exclusivamente del mensaje publicitario, sino teniendo en cuenta su identificación a través de la marca y también su etiquetado, y, en este caso, no es controvertido que los productos están debidamente identificados. Se suma a lo anterior que la página web permite al consumidor filtrar productos con marca Eusko Label, hecho no controvertido.

2.-La demandante Asociación de Horticultores de Bizkaia, Bizkaiko Hortularien Elkartea (Bihoel) formula recurso de apelación, interesando la revocación de la sentencia de instancia, dictando una nueva por la que se estimen las pretensiones contenidas en la demanda, que son:

1.- Declarar como ilícito el mensaje publicitario contenido en la web de Eroski https://www.eroski.es/productos-locales/productos-del-país-vasco/hortaliza/, publicado por dicha demandada con anterioridad a su Burofax de 30 de octubre de 2020, en el que se manifiesta 'Fruto de un nuevo cobranding con Eusko Label, en 2016 nuestros tomates, lechugas y pimientos Eroski Natur pasan a ser también Eusko Label. En el caso de las guindillas, son Eroski Natur y Eukal Baserri las marcas que se unen', por ser constitutivo de un acto de engaño previsto en el artículo 5.1 de la Ley de Competencia Desleal.

2.- Declarar ilícito el mensaje publicitario contenido en la web de Eroski https://www.eroski.es/productos-locales/productos-del-país-vasco/hortaliza/, publicado por dicha demandada con posterioridad a su burofax de 30 de octubre de 2020, con el texto 'Fruto de un nuevo cobranding con Eusko Label, en 2016 nuestros tomates, lechugas y pimientos Eroski Natur, producidos en el País Vasco, pasan a ser también Eusko Label. En el caso de las guindillas, son Eroski Natur y Eukal Baserri las marcas que se unen', por ser constitutivo de un acto de engaño previsto en el artículo 5.1 de la Ley de Competencia Desleal.

3.- Condenar a la entidad demandada, Eroski S. Coop. a retirar el citado mensaje publicitario de su página web y del resto de medios de comunicación o soportes publicitarios, incluidos sus Redes Sociales (RRSS) en los que venga difundiendo dicho mensaje.

4.- Condene a la entidad demandada, Eroski S. Coop. a la publicación de la sentencia en los mismos medios de comunicación social en los que ha publicitado el mensaje publicitario y en lugar destacado.

5.- Las costas procesales.

A tal fin, el recurso de apelación se sustenta, resumidos a los meros efectos de enmarcar el debate, ya que más adelante se desarrollarán por separado, en los motivos siguientes:

a).-Error en la aplicación del derecho, sobre vulneración de la cláusula general del art. 4.1 de la LCD.

b).-Error en la valoración de la prueba practicada, respecto de la publicidad ilícita.

3.-La demandada Eroski S. Coop. se opone al recurso de apelación formulado por la parte contraria, instando la ratificación de la sentencia apelada, con imposición de costas de la alzada a la misma. Sostiene que no existe vulneración alguna del art. 4.1 de la LCD y la sentencia recurrida valora correctamente que las circunstancias que rodean a los mensajes publicitarios provocan que éstos no distorsionen el comportamiento económico del consumidor.

SEGUNDO.- De los mensajes publicitarios contenidos en la plataforma de comercio electrónico de Eroski. Publicidad ilícita:

1.-Elart. 3.e) LGP considera ilícita ' la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal'.

En la actual regulación legal de la publicidad y la competencia desleal, tras la reforma operada por laLey 29/2009, de 30 de diciembre, si bien el actual art. 3.e) LGP se refiere a la publicidad engañosa dentro de la relación de modalidades de publicidad ilícita, la Ley General de Publicidad no contiene una tipificación expresa de la publicidad engañosa ni consiguientemente la define, sino que se remite a lo dispuesto en la Ley de Competencia Desleal. Esto es, a los actos de engaño delart. 5, las omisiones engañosas delart. 7 o las prácticas engañosas de losarts. 21a27 LCD.

En nuestro caso, la acción de competencia desleal se basa en que los dos mensajes publicitarios, antes y después del burofax de 30 de octubre de 2020, contenidos en la plataforma de comercio electrónico de Eroski constituyen una publicidad engañosa, que encaja dentro en los actos de engaño tipificados en elart. 5 LCD, por lo que para analizar si prosperaba la acción había que analizar si concurren los elementos de este tipo desleal, que establece que «1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos: a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio. b) Las características principales del bien o servicio, tales como... sus especificaciones, su origen geográfico o comercial ...'

2.-La Sentencia del Tribunal Supremo nº 435/2018 de 11 de julio de 2018, a la hora de revisar la correcta interpretación y aplicación del art. 5.1 de la LCD, para calificar si la publicidad difundida en la página web de Eroski es engañosa, señala que ' es preciso que se cumplan dos requisitos: en primer lugar, que la información suministrada sea apta para inducir a error a sus destinatarios; y, en segundo lugar, que sea idónea para incidir en su comportamiento económico.'

3.-Conforme a lo declarado probado en la instancia, que no ha sido impugnado por ninguna de las dos partes litigantes, ambos mensajes publicitarios contenidos en la plataforma de comercio electrónico de Eroski son aptos para inducir a error a sus destinatarios, en los términos que hemos resumido anteriormente, con lo que se cumple el primero de los requisitos exigidos para calificar el comportamiento de la demandada de «actos de engaño» delart. 5.1 LCD.

4.-Por lo que, la verdadera cuestión controvertida en esta alzada, es determinar si concurren o no el segundo de los presupuestos señalados, es decir, la aptitud de ambos mensajes publicitarios para distorsionar el comportamiento económico del consumidor, lo que es negado en la sentencia de instancia, y recurrido por la parte demandante Bihoel.

Como así recoge la ya citada STS nº 435/2018 'Para precisar qué debemos entender por «comportamiento económico del consumidor o usuario», hemos de acudir alart. 4.1 . LCD, donde se encuentra una descripción aplicable a toda la Ley y no solo a las conductas tipificadas en dicho precepto:

«toda decisión por la que éste -consumidor o usuario- opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con:

a) La selección de una oferta u oferente.

b) La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo.

c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago.

d) La conservación del bien o servicio.

e) El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios».

Igualmente, a los efectos de eta Ley se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de optar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado'.

5.-En base a lo expuesto, con revocación de lo resuelto en la instancia, consideramos que también concurre el segundo de los requisitos examinados, relevancia significativa a la hora de incidir en el comportamiento económico de los consumidores online, con las características que exige el art. 4.1 de la LCD.

En primer lugar, los mensajes publicitarios online examinados distorsionan al destinatario medio que accede a dicha página web, como resulta de la circunstancia de que un producto cuente o no con la certificación de calidad de Eusko Label, porque el hecho de su origen o procedencia de un producto afecta y condiciona la sección de una u otra oferta de productos de la misma clase.

Y, en segundo término, ello lo es con carácter de significativo, puesto que la práctica comercial de identificación de Eusko Label con Eroski Natur, merma al consumidor online de un conocimiento fiel de aspectos decisivos (origen y procedencia del producto) en la compra online, mermando la capacidad de adoptar 'una decisión con pleno conocimiento de causa'. Esta identificación engañosa entre Euskal Label y Eroski Natur se agrava al tratarse de mensajes publicitarios destinados al consumidor online, el cual, a diferencia del consumidor offline, en el proceso de compra on line no existen otras fuentes de información que sí existen en la compra en tienda como etiquetaje o posibilidad de indagar o preguntar.

Destaquemos que estamos en el campo del consumidor online, por lo que el mensaje publicitario en la página web de Eroski distorsiona su comportamiento económico, sin que sea dable, a diferencia de los supermercados o establecimientos, y como la hace la sentencia de instancia, sostener que puede caber la identificación del producto a través de la marca o de su etiquetado, por lo que concurre el requisito de la incidencia significativa en el comportamiento económico del destinatario.

Téngase en consideración que la existencia de engaño y error en los mensajes publicitarios online se da cuando los productos de Eroski Natur no son de Eusko Label, ya que parte de los productos de Eroski Natur viene de fuera el País Vasco y por ello no pueden ser de Eusko Label, mientras que en la publicidad online de Eroski se dice que todo el producto Eroski Natur pasa a ser Eusko Label.

Los mensajes publicitarios analizados se insertan dentro de la plataforma de comercio electrónico de la Eroski, desde la cual el consumidor online puede realizar su compra mediante la sección de los productos y ofertas y en base únicamente a la información sobre dichos productos contenida en dicha plataforma de comercio electrónica. El consumidor medio al que se dirige la publicidad engañosa no tiene la oportunidad de comprobar la información sobre el producto o etiquetado que sí podría hacer el consumidor que acude a la tiendo o a un supermercado. El consumidor online resulta más indefenso ya que únicamente cuenta con la información comercial de la propia plataforma, a diferencia del consumidor offline (que acude a la tienda física), donde sí puede identificar el producto a través de la marca y también de su etiquetado.

6.-Por último, atendiendo a lo dispuesto en el art. 217.4 de la LEC, en los procedimientos sobre competencia desleal y publicidad ilícita, incumbiendo a la demandada Eroski la carga de la prueba de la existencia y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad expresa, no cabe amparar la exactitud y veracidad de los mensajes publicitados de la plataforma de Eroski en la actuación llevada a cabo por la Autoridad Vasca de la Competencia, puesto que no trata de los hechos objeto de este litigio (mensajes publicitarios engañosos en la plataforma de comercio electrónico de Eroski), que son de fecha muy posterior a la intervención de la ACV, sino que se limita a analizar una eventual contravención del derecho de la competencia del acuerdo cobranding pactado ente la Fundación Hazi y Eroski.

Y, en virtud igualmente del art. 271.6 de la LEC, habiendo tenido la disponibilidad y facilidad probatoria Eroski, y no habiendo aportado el correspondiente dictamen pericial en torno a la plataforma de comercio electrónico en la que se publicitan tales mensajes (sobre las característica, tráfico, itinerario de navegación y número y datos relativos a los usuarios y demás), debemos imputar a la demandada las consecuencias de esta pasividad probatoria para alcanzar el convencimiento de que página web permitía al consumidor filtrar productos con marca Eusko Label, a los efectos de impedir que los mensajes publicitarios distorsionan el comportamiento del consumidor. La apelada Eroski en la numeración 44 y 45 de su escrito de oposición al recurso de apelación se limita a aportar datos sobre visitas de la página web y visitas en super online, que ni siquiera figuran en su escrito de contestación a la demanda ni mucho menos adverada por material probatorio alguno.

TERCERO.- De los efectos de la estimación de la demanda.

1.-Lo expuesto supone estimar la acción declarativa y declarar que Eroski Sociedad Cooperativa ha incurrido, al difundir sus mensajes publicitarios en la plataforma de comercio electrónico, identificando los productos de Eusko Label con Eroski Natur, en un acto de engaño, tipificado como de competencia desleal por elart. 5.1 LCD, en los términos solicitados y que se determinarán en la parte dispositiva de esta resolución.

2.-También procede estimar la acción de cesación, lo que conlleva ordenar el cese en la difusión de los citados mensajes publicitario de su página web y del resto de medios de comunicación o soportes publicitarios, incluidos sus Redes Sociales (RRSS) en los que venga difundiendo dicho mensaje.

3.-La demandante Bihoel insta también la publicación de la sentencia en los medios de comunicación social en los que ha publicado el mensaje publicitario y en lugar destacado.

La publicación de la sentencia solicitada resulta innecesaria, en la medida en que, en este caso, la legítima finalidad que justificaría esta pretensión se satisface con la cesación de los citados mensajes publicitarios en todos los medios de comunicación en los que vengan difundiendo dichos mensajes.

Como hemos dicho en la Sentencia de 29 de julio de 2021 dictada por esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia:

'Elart. 32.2 LCDdice que ' en las sentencias estimatorias de las acciones previstas en el apartado anterior, número 1º a 4º, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia, o cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse en el tiempo, una declaración rectificadora'.

Como señalaSAP de Madrid, sección vigésimo octava, nº 498/2017, de 17 de noviembre, FJ (32), la redacción original de laLCD preveía esta posibilidad en su antiguo art. 18.5º, junto con la acción resarcitoria de daños y perjuicios, al señalar entre las acciones ejercitables la de ' resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpa del agente. El resarcimiento podrá incluir la publicación de la sentencia', redacción que fue objeto de numerosas críticas, por considerar la publicación de sentencia como mero apéndice de la indemnización de daños y perjuicios quedó derogada por la reforma operada mediante la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, que dio redacción al vigenteart. 32.2 LCD .

La sentencia citada señala que 'no debe olvidarse que la publicación de la sentencia no es una sanción -por más que resulte onerosa para la parte condenada-, no se trata de un castigo a imponer al que comete un acto de competencia desleal, sino que es una medida que sólo deberá ser adoptada cuando, después de ponderar todas las circunstancias concurrentes en el caso concreto, aparezca como necesaria, atendiendo a los intereses y a los efectos derivados del acto desleal'.

CUARTO.- De las costas procesales:

1.-Debe entenderse que se ha producido una estimación sustancial de la demanda de Bihoel, ya que se acogen su pretensiones principales, de declaración de ilicitud de la publicidad y la orden de cesación de la misma, todo ello basado en los fundamentos esencialmente aducidos por esa parte en su demanda, pese a no asumirse la pretensión accesoria de publicación de la sentencia, cuando incluso, para esta última, existe un amplio margen de discrecionalidad por el tribunal.

Por ello, dada la estimación sustancial de la demanda, se ha de imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada, de acuerdo con el principio general del vencimiento objetivo procesal, proclamado en elart. 394 LEC.

2.-En atención a la estimación del recurso de apelación interpuesto, no procede a imponer las costas del recurso.

Dispone elart. 398.2 LEC, en cuanto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos para el supuesto de su acogimiento, aún parcial, que ' En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'.

QUINTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por LA ASOCIACIÓN DE HORTICULTORES DE BIZKAIA - BIZKAIKO HORTULARIEN ELKARTEA (BIHOEL), representada por el Procurador D. Germán Ors Simón, contra la sentencia de 7 de septiembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Bilbao, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1.207/2020, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaen el sentido de que, estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la Asociación de Horticultores de Bizkaia, Bizkaiko Hortularien Elkartea (Bihoel) contra Eroski Sociedad Cooperativa:

A).-DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS:

1.-Ilícito el mensaje publicitario contenido en la web de Eroski https://www.eroski.es/productos-locales/productos-del-país-vasco/hortaliza/, publicado por dicha demandada con anterioridad a su burofax de 30 de octubre de 2020, en el que se manifiesta ' Fruto de un nuevo cobranding con Eusko Label, en 2016 nuestros tomates, lechugas y pimientos Eroski Natur pasan a ser también Eusko Label. En el caso de las guindillas, son Eroski Natur y Eukal Baserri las marcas que se unen',por ser constitutivo de un acto de engaño previsto en el artículo 5.1 de la Ley de Competencia Desleal.

2.-Ilícito el mensaje publicitario contenido en la web de Eroski https://www.eroski.es/productos-locales/productos-del-país-vasco/hortaliza/, publicado por dicha demandada con posterioridad a su burofax de 30 de octubre de 2020, con el texto ' Fruto de un nuevo cobranding con Eusko Label, en 2016 nuestros tomates, lechugas y pimientos Eroski Natur, producidos en el País Vasco, pasan a ser también Eusko Label. En el caso de las guindillas, son Eroski Natur y Eukal Baserri las marcas que se unen', por ser constitutivo de un acto de engaño previsto en el artículo 5.1 de la Ley de Competencia Desleal.

B).-DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la demandada Eroski S. Coop. a retirar el citado mensaje publicitario de su página web y del resto de medios de comunicación o soportes publicitarios, incluidos sus redes sociales, en los que venga difundiendo dicho mensaje.

C).-Y todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia a la demandada y sin pronunciamiento respecto de las causadas en esta alzada.

Devuélvase a BIHOEL ASOCIACIÓN DE HORTICULTORES DE BIZKAIA el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1801 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.