Sentencia Civil Nº 316/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 135/2007 de 01 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

ROLLO NUM. 135/2007

ORDINARIO NUM. 1070/2004

TARRAGONA NUM. DOS

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. José Luis Portugal Sainz

D. Sergio Nasarre Aznar

En Tarragona a 1 de septiembre de 2007.

Visto ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por Orion Center, S. L., representada por la Procuradora Sra. Sra. García Díaz y defendida por el Letrado Sr. Mas Flores, en el Rollo nº 135/2007, derivado del Ordinario 1070/2004 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tarragona, al que se opuso Staff Piscinas, S.L., representada por la Procuradora Sra. Espejo y defendida por la Letrada Llorens.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "1º.-Estimar la demanda presentada por la Procuradora Dña. Mireia Espejo Iglesias, en nombre y representación de la entidad "Staff Piscinas, S.L.", condenando a la entidad "Orión Center S.L." a abonar la cantidad de 20.019,63 euros. Dicha cantidad devengará el interés legal desde la fecha de reclamación judicial, sin perjuicio de los intereses procesales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Todo ello con condena en costas a la parte demandada. 2º.-Desestimar la demanda reconvencional, presentada por la Procuradora Dña. Purificación García en nombre y representación de la entidad "Orión Center S.L.", absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas frente a ella, y con expresa condena en costas a la actora reconvencional, la entidad "Orión Center S.L."

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Orion Center, S. L. en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Staff Piscinas, S. L. se interesó la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación se alza contra la desestimación de la demanda reconvencional formulada por la demandada, que opuso a la pretensión de reclamación del pago de la parte pendiente del precio de la construcción de una piscina formulada por la actora, la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, y lo hace invocando el error en la valoración de la acción ejercitada y error en la valoración de la prueba.

Es procedente señalar que la actora realizo la impermeabilización y otras instalaciones de una piscina construida por terceros para la demandada como parte de un edificio. La actora reclama con su demanda el pago del resto del precio pactado. La demandada se opone invocando que la impermeabilización presenta defectos que provocan continuas fugas y solicitó su reparación en natura o por vía de compensación económica.

SEGUNDO.- El primer motivo de la apelación invoca que por la demandada no se opuso nunca la excepción de contrato no cumplido, sino que lo que alegó es que el contrato ha sido defectuosamente cumplido por la demandante al sufrir la piscina continuos escapes de agua.

Para resolver comenzaremos por señalar que la Juez de instancia calificó el contrato formalizado entre las partes litigantes como de arrendamientos de servicios, calificación que no responde a la realidad de la obligación asumida por le entidad demandante, que no fue la de una mera actividad, que es lo característico del referido arrendamiento, sino de resultado, es decir se trata de un arrendamiento de obra. En tal sentido cabe señalar la sentencia del TS de 12 de julio de 2002 , manifiestamente esclarecedora al efecto, que señala: Pretende la recurrente que se contrataron servicios, cuando lo que se pactó fue la realización de una soldadura, lo que es paradigma del contrato de arrendamiento de obra. En el arrendamiento de obra la prestación del arrendador va dirigida a un resultado (sentencia de 13 de marzo de 1997 y en el de arrendamiento de servicios una actividad independiente del resultado (sentencia de 3 de noviembre de 1983 ).

En segundo lugar, y respecto de la alegación efectuada por la parte recurrente, procede señalar que la sentencia recurrida, en su fundamento de derecho tercero, manifiesta que la parte demandada plantea la exceptio nom adimpleti contractus o excepción general de incumplimiento contractual, lo que se rechaza por la apelante en los términos que se han reflejado anteriormente. Pero la realidad es que al final del fundamento de derecho 4º la Juez de instancia, después de rechazar la concurrencia de la excepción non adimpleti contractus, hace constar que ello se efectúa sin perjuicio de entrar a analizar si existe o no causa imputable a la entidad Staff Piscinas, S. L., con la finalidad de dilucidar sí es procedente aminorar el precio pactado en aras del cumplimiento defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus). Es patente, pues, que la sentencia de instancia resolvió respecto de la concurrencia de los dos supuestos que las referidas excepciones implican, ocupándose de la segunda de las referidas excepciones en su fundamento de derecho siguiente.

Al respecto de la diferencia existente entre una y otra excepción procede reproducir la sentencia del TS de 20 de diciembre de 2006 , que señala: "La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente (Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 (RJ 2001 4748), 12 de julio de 1991 (RJ 1991 1547), 17 de febrero de 2003 (RJ 2003 1165 ), aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC (Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente (Sentencias de 18 de marzo de 1991 [RJ 1991 2265], 19 de noviembre de 1994 [RJ 1994 8538], 24 de octubre de 1995 [RJ 1995 7520], 17 de febrero [RJ 1996 1408] y 20 de junio de 1996 [RJ 1996 5105], 20 de junio de 1998 [RJ 1998 4903], 20 de septiembre [RJ 1999 6941] y 15 de noviembre de 1999 [RJ 1999 8865], 6 de octubre de 2000 [RJ 2000 9902 ], etc.).

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica (Sentencias de 28 de abril de 1999 [RJ 1999 3422], 26 de junio de 2002 [RJ 2002 5501], 25 de noviembre [RJ 1992 9588] y 3 de diciembre de 1992 [RJ 1992 9997 ]) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias (Sentencias de 22 de octubre de 1997 [RJ 1997 7410], 17 de marzo de 1987 [RJ 1987 1512], 20 de junio de 2002 [RJ 2002 5256 ], entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad (Sentencias de 12 de julio de 1991 [RJ 1991 1547], 10 de mayo de 1989 [RJ 1989 3679], 17 de febrero de 2003 [RJ 2003 1165 ], etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como «cumplimiento por equivalencia» (Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución (Sentencias de 8 de junio de 1996 [RJ 1996 4833], 22 de octubre de 1997 [RJ 1997 7410], 30 de enero de 1992 [RJ 1992 1518], 24 de octubre de 1986, 13 de abril de 1989 [RJ 1989 3049], 27 de marzo de 1991 [RJ 1991 2451], 21 de marzo de 2003 [RJ 2003 2763], 12 de junio de 1998 [RJ 1998 4130 ], entre otras).

La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.). Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 CC ".

Es patente que ateniéndonos a la doctrina reflejada con anterioridad y a las alegaciones efectuadas por la parte recurrente, se impone concluir que la demandada invoco la excepción de contrato no adecuadamente cumplido, y que los defectos que opone a la obra ejecutada por la actora son las fugas de agua de la piscina, defectos de los que se defiende la parte contraria invocando que tales fugas no se derivan de la obra por ella ejecutada, la impermeabilización de la piscina, sino que son debidas a fisuras que aparecieron en el baso de hormigón de la piscina, no construido por ella, como consecuencia del asentamiento de la construcción al entrar en carga el edificio al llenarse la piscina, asentamiento que origino una primera fisura, que fue reparada por la actora por dentro y por fuera, y una segunda posterior, que solo pudo ser reparada por fuera por no permitir la demandada el vaciado de la piscina al estar en funcionamiento la misma.

TERCERO.- El segundo motivo de la apelación se refiere al error en la apreciación de la prueba. En base a ello pasa el recurso a analizar las distintas pruebas periciales practicadas en el procedimiento.

Respecto de la prueba pericial conviene señalar que la fuerza probatoria de los dictámenes reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o numero de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes (TS 20 de febrero de 1998), no estando obligado el tribunal a sujetarse al dictamen emitido (STS 5 de diciembre de 1998 ), el cual se ha de valorar conforme a las reglas de la sana critica ( art. 348 LEC ), reglas que no están codificadas y deben entenderse como las más elementales directrices de la lógica humana (STS 11 de abril de 1998 ).

Comienza la apelación por referirse a la pericial de arquitecto técnico Sr. Esteban y destaca como en ella son tres las deficiencias reflejadas en la obra efectuada por la actora, las filtraciones en los sumideros, desprendimientos de parte del revestimiento de la piscina y la deficiente impermeabilización.

Respecto de la primera debemos señalar que las filtraciones en los sumideros es cierto que aparecen reflejados en el referido dictamen, pero también lo es que el perito más que afirmar que ello procede de una mala impermeabilización por no efectuarse un adecuado solape de la misma con el desagüe, lo presume por la ubicación de las fugas apreciadas, es decir, lo deduce de los resultados, pero no verifico de ninguna manera la realidad de esa suposición, pues la piscina no se vació y el no pudo comprobar si su suposición es o no correcta. Así en el momento de las aclaraciones a su dictamen admitió la posibilidad de otras vías de filtraciones o que estas procedieran de la parte superior. Por otro lado su informe choca frontalmente, respecto de la procedencia de las referidas filtraciones, con el informe del también perito y arquitecto técnico Sr. Luis Angel , para quien las aguas que caen por la zona de los desagües proceden de las filtraciones por las fisuras de los laterales de la piscina, consecuencia del asentamiento de la misma al llenarse.

La segunda deficiencia reflejada por el perito Sr. Esteban es el desprendimiento del revestimiento de la piscina, defecto no reflejado por ninguna otra prueba y negado por el perito Sr. Luis Angel . Al respecto procede destacar que Sr. Esteban realizó su informe el 9 de marzo de 2005, y si bien efectuó fotografías de las partes afectadas, no hizo ninguna de los desprendimientos que menciona en su informe. Por otro lado, Sr. Luis Angel efectuó su informe el 5 de mayo de 2005, y en el manifiesta que no se aprecia ningún desprendimiento. Dado el conjunto probatorio, la conclusión que se impone es no considerar probado el referido defecto, falta de prueba que perjudica a la parte que alega la deficiencia, es decir a la apelante.

La tercera, consistente en la deficiente impermeabilización, padece del mismo defecto ya señalado con anterioridad, pues más que afirmar, acreditar y justificar el perito supone. Aprecia unas fugas y de ello concluye que las mismas proceden de una mala impermeabilización, pero ello no lo fundamenta en datos y razones de ciencia sino en deducciones derivadas del resultado que aprecia. Así supone que como la impermeabilización no se pudo realizar de una sola vez no se debió hacer como se debía, ya que ello supondría que hubiera alguien continuamente controlando y que las variables fueran las mismas etc, todo lo que constituye meras suposiciones, pues el no contemplo la ejecución de la obra de la actora ni concreta en que consistió la deficiencia en que incurrió, y su información procede del constructor y del propietario de la piscina, información que manifestó en el juicio haber recibido, en el caso del constructor, hablando en el pasillo el mismo día del juicio, sin recabar información alguna del ejecutor de la obra. Parte, una vez más, del resultado dañoso para suponer o imaginar que la ejecución no fue correcta. En realidad no se aprecia en la referida pericial un dictamen fruto de un análisis de la ejecución con unas conclusiones fundamentadas en datos o reglas técnicas y si unas suposiciones resultantes de comprobar unas fugas y de darle la explicación que el perito cree más lógica. El Tribunal coincide con la Juez a quo en el rechazo del dictamen referido.

Se ocupa, seguidamente, el recurso del dictamen del arquitecto superior Sr. Jose Ángel , en él que aseguro que la estructura es correcta y que las fugas son debidas a una incorrecta impermeabilización. Este dictamen sirve para acreditar que la estructura del inmueble, según sus cálculos, es correcta y permite excluir el asentamiento del edificio, pero no excluye que éste ya en la piscina ya en su conjunto no haya sufrido movimientos y que esos movimiento no haya generado las fisuras a que se refiere la actora y el dictamen Sr. Luis Angel . Los dos peritos arquitectos técnicos afirmaron que todos los edificios tienen movimientos. Así lo afirmó Sr. Esteban en el juicio, quien, además, manifestó que la piscina tiene una junta para poder actuar un poco independiente respecto del edificio, lo que nos lleva a pensar, en contra del dictamen de que tratamos, que puede que el edificio no se asentara pero ello no excluye que la piscina no se moviera al entrar en carga, cuestión esta que no consta haya sido contemplada por el perito, pues no podemos olvidar que su dictamen es una derivación, más que ampliación, escueta de unos cálculos efectuados y no reflejados en su dictamen, cuando la obra aun no se había concluido y se hundió la calle colindante con el edificio, y sin aportación de nuevos datos o cálculos.

En ultimo lugar se ocupa del dictamen emitido por el perito Sr. Luis Angel , para afirmar que con él la actora no ha acreditado que se haya producido un asentamiento diferencial del edificio y que los daños en la piscina se deban a ello. No se comparte la conclusión de la apelación, pues, como señala la sentencia recurrida, la pericial de que tratamos, en unión de la testifical que menciona, acredita que se originaron en los laterales de la piscina dos fisuras sucesivas a raíz del llenado de la piscina, que la primera se reparo en debida forma y que la segunda solo lo fue por fuera, por no consentir la propiedad el vaciado de la piscina al estar funcionando. El perito afirma que se debieron las fisuras al movimiento del vaso de la piscina al ser llenada y entra en carga. Este dictamen unido a la constatación de la realidad de las fisuras, que podrán ser ignoradas por Sr. Jose Ángel en base a la realización de unos cálculos, pero que no cabe explicar como realidad con base en esos meros cálculos cuando, como ponen de manifiesto los otros perito y la experiencia y la lógica acreditan, todos los edificios se mueven por muy correctos que sean sus cálculos estructurales. Si hay unas fisuras en los muros de hormigón de la piscina y las mismas explican las fugas y son independientes del trabajo realizado por la actora, aparece claro que no es ella la que tiene que acreditar que la estructura del edificio se movió, sino que corresponde a la demandada, que excepciona, acreditar en base a esa excepción, que la obra realizada por la actora no se ajusto a la corrección debida, y esa prueba no se estima efectuada por la parte apelante, al igual que no la estimó la Juez de instancia.

CUARTO.- Invoca el recurso como tercer motivo que existe un incorrecta valoración del contrato y de sus considerando. Se refiere el motivo al hecho de que la actora en el contrato se había obligado a la revisión de los trabajos de obra civil externos, al asesoramiento y el suministro de planos y de detalles constructivos, de lo que pretende derivar la responsabilidad de la actora por los defecto del vaso. El motivo, aparte de venir a reconocer la realidad de las fisuras, tal y como se encarga de destacar en su oposición la parte recurrida, ignora el alcance de la obligación asumida, que no es otra que examinar el aspecto externo de la obra, no proceder a su análisis pormenorizado y exhaustivo de la misma, aspecto externo que es el que justificaría o no la aceptación de la misma para efectuar su trabajo, pues es esa parte externa y su adecuado estado lo que supone el soporte de su obra y, por tanto, la condiciona, pero ello no supone que le obligue a responder de las posibles deficiencias constructivas de terceros. Dado que no se acredita que el aspecto externo de la obra de hormigón presentara defecto o incorrección, no cabe atribuir incumplimiento alguno a la parte actora.

Por lo que se refiere a las garantías asumidas, debe destacarse que las mismas se refieren al trabajo de la actora, y en esta litis no se ha acreditado que el mismo haya sido incorrecto. Lo que consta es que existen una deficiencias en la piscina, pero las mismas no se ha acreditado deriven de la obra ejecutada por la actora. El motivo se rechaza.

QUINTO.- Los dos últimos motivos son un intento desesperado de derivar la responsabilidad a la actora y así invoca el cuarto que se dio una incorrecta valoración de la prueba sobre la repercusión de las modificaciones estructurales del edificio, y el quinto achaca lo mismo respecto de la asunción de responsabilidad por parte de la actora al haber reparado la primera fisura. Ambos motivos se rechazan porque con su planteamiento la apelante incide en su postura de que como existen fugas ello es consecuencia de la obra de la actora, olvidando que es ella la que tiene que probar que aquélla obra fue incorrecta y que la incorrección le sea imputable a aquella, y en el caso de autos ello no se ha logrado por parte de la apelante, ni lo acredita ninguno de los motivos aquí tratados, pues con independencia de las referidas deficiencias en el curso de la obra, lo trascendente y aquí acreditado es que la misma , una vez concluida e impermeabilizada la piscina, presento en ella unas fisuras en las paredes de hormigón, y que las mismas no son imputables a la obra de la actora y, por ello, no debe responder de sus consecuencias, todo lo cual no sufre alteración alguna por el hecho de que , por las razones que fueren pero no por su responsabilidad, la actora se hubiere prestado a hacer ciertas reparaciones.

SEXTO.- Que la desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas al recurrente por disposición del art. 398 de la L . Enj. Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Orion Center, S. L. contra la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2006, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tarragona , cuya resolución confirmamos, con imposición de costas del recurso a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.